Conversazioni: è lecito registrare per precostituirsi una prova?

Inquadramento normativo: art. 2712 c.c.; art. 234 c.p.p.; art. 24, comma 1, lettera f), codice Privacy

Principi generali: una conversazione avvenuta tra privati, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha – non occultamente – assistito, con l'effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d'ufficio).

Pertanto, ciascuno degli interlocutori è libero di adottare cautele ed accorgimenti, quali la registrazione, per acquisire, nella forma più opportuna, una prova di ciò che, nel corso di una conversazione, è stato detto: con la registrazione, il soggetto interessato non fa altro che memorizzare fonicamente le notizie lecitamente apprese dall'altro o dagli altri interlocutori (secondo la stessa Cassazione, la registrazione di una chiamata su un file audio o video altro non è altro che una ripetizione di ciò che la nostra stessa memoria ha già compiuto: l'immagazzinamento di un fatto storico a cui abbiamo partecipato direttamente.).

Registrazioni: si tratta di registrazioni di conversazioni tra presenti eseguite da un privato, di sua spontanea iniziativa; la registrazione è effettuata nei riguardi di uno o più soggetti ignari, mentre colui che registra ne è certamente consapevole.

Rappresentano una particolare forma di "documentazione" di quanto avvenuto tra due persone: la Cassazione (sentenza n. 24288/2016) ha precisato che non necessitano dell'autorizzazione del giudice per le indagini preliminari, ai sensi dell'art. 267 c.p.p., in quanto non rientrano nel concetto di intercettazione in senso tecnico, ma si risolvono in una particolare forma di documentazione che non è sottoposta alle limitazioni ed alle formalità proprie delle intercettazioni.

Di contro, le intercettazioni consistono nell'apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio, con l'utilizzo di strumenti tecnici di percezione (elettro-meccanici o elettronici) particolarmente invasivi ed insidiosi, idonei a superare le cautele elementari che dovrebbero garantire la libertà e segretezza del colloquio e a captarne i contenuti.

Le registrazioni tra privati si differenziano altresì, dalle registrazioni, effettuate sempre da un privato ma sotto indicazione della polizia giudiziaria, avvalendosi di strumenti dalla stessa predisposti.

 Requisiti di liceità: partendo dal presupposto che non è illecito registrare una conversazione perché chi conversa accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione (Cass. n. 18908/2011) la registrazione è legittima se il soggetto che la effettua è un partecipante alla conversazione; la registrazione è lecita anche se si nasconde il registratore per non essere scoperti o se si registra una telefonata.

In relazione al contesto spaziale, è sempre lecita la registrazione all'interno dell'abitazione del soggetto registrante oppure in qualsiasi luogo di pertinenza dello stesso (ad esempio all'interno della propria automobile, o presso il proprio posto di lavoro) o ancora in una pubblica via o all'interno di un esercizio pubblico.

Casi di illegittimità: la registrazione è illegittima se è effettuata da una persona terza oppure se la stessa non è presente alla conversazione audio; analogamente non è lecito allontanarsi lasciando attivo un registratore e attendere che il soggetto intercettato dica qualcosa sentendosi libero di parlare.

Sotto il profilo penalistico, qualora la registrazione avvenga da parte di un soggetto non partecipante alla conversazione, è configurabile l'ipotesi di reato di cui all'art. 615-bis c.p. ("Interferenze illecite nella vita privata").

In relazione al contesto spaziale, è illegittima una registrazione effettuata nella privata dimora del soggetto intercettato oppure in altro luogo privato di pertinenza dello stesso (per esempio, presso l'abitazione di un suo parente o amico , il suo luogo di lavoro, presso il suo avvocato ecc.): anche in tal caso si configura il reato di illecita interferenza nell'altrui vita privata secondo l'art. 615 bis c.p.

Diffusione della registrazione: una registrazione avvenuta legittimamente, può essere diffusa a terzi se c'è il consenso dell'interessato o se la diffusione se avviene con lo scopo di tutelare un proprio o un altrui diritto: in mancanza di tali presupposti, non è possibile diffondere o pubblicizzare la conversazione registrata (pena l'integrazione del reato di cui all'art. 167 d. lgs. 196 del 2003, Cass. sent. n. 18908/2011), a meno che la registrazione non sia portata a conoscenza di un soggetto (giudice, forze dell'ordine, pubblico ufficiale) preposto alla tutela dei diritti dei cittadini.

Utilizzazione in giudizio: una registrazione avvenuta legittimamente, può essere utilizzata in giudizio in virtù dello stesso codice Privacy, il cui articolo l'art. 24, comma 1, lettera f), chiarisce che il trattamento dei dati personali (tra i quali rientrano le informazioni acquisite tramite le immagini e la voce della persona fisica) può prescindere dal consenso dell'interessato se la diffusione avviene per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per svolgere investigazioni difensive, per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento.

In relazione a questa specifica ipotesi, la Cassazione (SU, sentenza 36747/2003) ha precisato che la registrazione fonografica di una conversazione o di una comunicazione a opera di uno degli interlocutori costituisce una forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo.

Ne deriva che la registrazione del colloquio, in quanto rappresentativa di un fatto, integra la prova documentale: è quindi possibile introdurla nel corso di un procedimento disciplinare dinanzi al proprio datore di lavoro, in una causa di separazione o divorzio per dimostrare un tradimento, in un giudizio per il recupero di un credito, per provare l'ammissione del debitore.

 Processo penale: una registrazione avvenuta lecitamente è utilizzabile nel processo penale, costituendo la stessa una prova documentale liberamente valutabile dal giudice.

La Cassazione penale ( sentenza n. 5241/2017) ha ribadito la liceità dell'utilizzo di registrazioni audio e video come prove documentali, precisando che costituisce prova documentale valida e particolarmente attendibile, perché cristallizza in via definitiva ed oggettiva un fatto storico, in quanto la persona che registra … è pienamente legittimata a rendere testimonianza, e quindi la documentazione del colloquio esclude qualsiasi contestazione sul contenuto dello stesso".
L'acquisizione può legittimamente avvenire attraverso il meccanismo di cui all'art. 234, comma 1, c.p.p., che qualifica documento tutto ciò che rappresenta «fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo»: la giurisprudenza (Cass., SS.UU., n. 36747/2003) ha chiarito che il nastro contenente la registrazione non è altro che la documentazione fonografica del colloquio, la quale può integrare quella prova che diversamente potrebbe non essere raggiunta e può rappresentare una forma di autotutela e garanzia per la propria difesa, con l'effetto che una simile pratica finisce coi ricevere una legittimazione costituzionale.

Processo civile: nel processo civile la registrazione costituisce una prova documentale precostituita e può essere acquisita in virtù dell'art. 2712 c.c., ai sensi del quale le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti o di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime".

La sua acquisizione al processo necessita solo della produzione o dell'esibizione in giudizio ad opera della parte (è opportuno depositare, unitamente al supporto contenente la registrazione, anche la relativa trascrizione e formulare istanza affinché il relativo contenuto venga trascritto da un consulente tecnico nominato dal Giudice); la sua efficacia probatoria può essere messa in discussione solo dalla parte contro la quale questa viene fatta valere, attraverso l'istituto del disconoscimento.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che, per far perdere alla registrazione la sua efficacia di prova documentale, il disconoscimento non deve essere generico ma chiaro, circostanziato ed esplicito dovendo concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta" (Cassazione n. 2117/2011); nel caso di disconoscimento le registrazioni possono comunque costituire elementi che, unitamente alla altre allegazioni, possono fondare il convincimento del Giudice.

Casistica: nell'ambito di un rapporto di lavoro, la registrazione di conversazioni effettuate sul posto di lavoro da parte di un dipendente all'insaputa dei colleghi non costituisce condotta suscettibile di sanzione disciplinare se il lavoratore ha assunto tali iniziative per esigenze di tutela dei propri diritti (Cass. sent. n. 11322/18).

In particolare, il dipendente è autorizzato a registrare la conversazione con il proprio datore di lavoro se ciò è necessario per far valere un proprio diritto, anche in considerazione del fatto che i colleghi del lavoratore stesso, una volta chiamati a rendere la deposizione testimoniale, difficilmente si comprometteranno per difendere un collega vessato e ciò all'evidente fine di evitare possibili ritorsioni (Cass. sez. lav., n. 27424/2014).

Non è necessario consenso dei lavoratori di cui siano state registrate le conversazioni se il dipendente ha agito per documentare una situazione conflittuale sul posto di lavoro e, in un'ottica di salvaguardia del proprio diritto alla conservazione del posto di lavoro, a fronte di contestazioni datoriali non proprio cristalline (Cass. ord. n. 11999/18).

La registrazione di una conversazione avvenuta all'interno di uno studio legale rappresenta un'intromissione inammissibile in ambienti costituzionalmente tutelati. Essa comporta una violazione grave del diritto di difesa del cliente e dell'inviolabilità del domicilio. Pertanto non può essere mai utilizzata come prova in un procedimento. Tale considerazione vale anche se si tratta di un procedimento disciplinare e se la registrazione è stata operata da presenti (Trib. Roma 19278/2017).