Prestito a parenti e amici: che disciplina si applica?

Inquadramento normativo: artt. 1813- 1822 c.c., D. Lgs. n. 385/1993; art. 769 c.c.; art. 2034 c.c.

Inquadramento sistematico: gli scambi di somme di danaro o altri beni mobili tra due persone possono essere inquadrati in diversi schemi giuridici, dal semplice prestito a titolo cortese sino ad arrivare alla stipulazione di un contratto oneroso a prestazioni corrispettive.

A seconda della fattispecie giuridica che sigilla la dazione, potrebbe sorgere, a capo di colui che ha ricevuto la somma, un obbligo restitutorio: è il caso del contratto di mutuo o del comodato oneroso; diversamente nulla dovrà essere restituito se la cosa è stata donata o prestata in adempimento di una obbligazione naturale.

Limiti: il prestito tra privati è consentito dalla legge quando si tratta di erogazioni occasionali che non siano rivolte nei confronti di un numero non determinato di persone; il d.lgs. n. 385 del 1993, punisce chiunque, eserciti in modo abusivo un'attività finanziaria svolta nei confronti del pubblico.

Contratto di mutuo: è un contratto con il quale una parte (definita mutuante) consegna all'altra (definita mutuataria) una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità; le cose consegnate a titolo di mutuo passano in proprietà del mutuatario.

Il contratto di mutuo può essere oneroso se è previsto che il mutuatario, alla scadenza, debba restituire la somma di denaro ricevuta dal mutuante, maturata degli interessi legali (se sono pattuiti interessi usurari, la relativa clausola è nulla e sono dovuti nella misura legale); in mancanza di specifica indicazione contraria, il mutuo si considera oneroso.

Nel caso in cui le parti espressamente stabiliscono che, alla scadenza, sia restituita solo la somma di denaro consegnata, senza interessi, allora il contratto di mutuo è stipulato a titolo gratuito.

Mutuo tra privati: se la finalità del prestito non ha intenti liberali (donazioni) o se non è avvenuta in adempimento di doveri sociali o morali (obbligazione naturale), il prestito si considera un vero e proprio contratto di mutuo e, sebbene non sussista l'obbligo di stipularlo mediante forma scritta, una scrittura privata sarebbe consigliabile ai fini della prova del prestito, per prevenire problemi legati alla mancata restituzione della somma e per regolare i rapporti con il fisco.

La restituzione della somma deve avvenire, per gli importi superiori a 3.000 euro, con metodi tracciabili come il bonifico bancario o l'assegno non trasferibile; per le restituzioni di importo inferiore possono utilizzarsi i contanti, sebbene una maggiore certezza nei rapporti tra le parti, anche ai fini di una trasparenza con il fisco, suggerisce sempre la tracciabilità del trasferimento del denaro.

Non sussistono obblighi di registrazione all'Agenzia delle Entrate, ma per il mutuo oneroso è necessario inserire nella dichiarazione dei redditi la percezione degli interessi attivi. 

 Mutuo oneroso: stipulando tale contratto, il mutuatario ha l'obbligo di restituire la cosa ricevuta più gli interessi. La forma scritta è spesso indispensabile per evitare che il mutuatario, in virtù dei rapporti di parentela o amicizia, faccia valere un intento liberale per giustificare l'esonero dalla restituzione degli importi concessi.

Secondo la giurisprudenza prevalente (Cass. 14/02/2010, n. 3258; Cass. 24/02/2004, n. 3642; Cass. Civ. Sez. III 21/02/2003 n. 2653, 16/03/1996 n. 2247) l'obbligo restitutorio nasce se l'attore riesca a dimostrare l'avvenuta consegna della somma di cui si chiede la restituzione e il titolo di essa, ossia l'impegno del mutuatario di restituire il denaro ricevuto.

Difatti la giurisprudenza più recente (Cass. civ., n. 180/2018), ha ribadito che «l'esistenza di un contratto di mutuo non può essere desunta dalla mera consegna di assegni bancari o somme di denaro ,che ben possono essere dati per svariate ragioni, ma è necessario dimostrare per intero il fatto costitutivo della sua pretesa. Appare quasi che la Cassazione chieda indirettamente una prova scritta, sebbene non imposta dalla legge, in quanto è difficile pensare a una forma alternativa a quella documentale da cui desumere l'esistenza di un contratto di mutuo, stante l'inammissibilità della prova testimoniale per tutti i contratti di importo superiore a 2,58 euro.

Interessi: nel caso di mutuo oneroso, gli interessi attivi alla somma concessa in prestito vanno dichiarati nella dichiarazione dei redditi; nel caso di pagamento degli interessi passivi (per esempio per la concessione di somme utilizzate per l'acquisto dell'abitazione principale) non è possibile detrarli in dichiarazione.

Mutuo gratuito: avviene quando non è previsto il pagamento di interessi e si ha lo scopo di aiutare un parente o amico in un momento di difficoltà economica; non si tratta di donazione perché l'altra parte è comunque tenuta a restituire la totalità della cifra prestata.

In tal caso, per giustificare tale operazione agli occhi del fisco (ed evitare la presunzione secondo cui quel mutuo sia un contratto a titolo oneroso, con la correlativa presunzione che il mutuante percepisca degli interessi che andrebbero tassati) e per evitare che il mutuatario, in caso di richiesta da parte del mutuante, sia tenuto, nonostante i diversi patti, a corrispondere gli interessi, è bene – soprattutto se l'importo è rilevante – sottoscrivere una scrittura privata con data certa che attesti l'esistenza del prestito (la data certa può essere fornita dalla registrazione o con timbro dell'ufficio postale) e individuare correttamente la causale da inserire nel bonifico per la restituzione di somme (ad esempio indicando che quell'operazione è da imputare ad un mutuo infruttifero). 

Obbligazione naturale: ai sensi dell'art. 2034 c.c., non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. Ne deriva che le somme o i beni prestati ad un parente o ad un amico in adempimento di un dovere morale o sociale (si pensi a quanto avviene nell'ambito dei rapporti tra coniugi, tra conviventi o tra parenti stretti), non fanno sorgere alcun obbligo restitutorio, salvo che il prestito sia stato eseguito da un incapace. Non sussistono obblighi di forma né di registrazione.

Donazione: è quel contratto con il quale una persona (detto donante) trasferisce per spirito di liberalità un bene patrimoniale o un proprio diritto ad altra persona (detto donatario); possono trasferirsi tutti i beni presenti del donante il quale trasferisce i beni per la sua spontanea volontà (l'animus donandi) di arricchire l'altra parte contrattuale, senza corrispettivo, con il pedissequo proprio impoverimento.

La legge prescrive, pena nullità, che – per le obbligazioni che non siano di modico valore – il contratto abbia forma scritta, sia stipulato dinnanzi ad un notaio con atto pubblico e alla presenza di due testimoni: soddisfatti tali requisiti, non nasce alcun obbligo di restituzione.

Per stabilire se una donazione è di modico valore o meno, in assenza di indicazioni normative, i giudici guardano alle condizioni economiche del donante e del donatario.

Donazione di modico valore: quando la donazione è di modico valore, la stessa può avvenire anche a voce, ossia con la semplice consegna del denaro, a prescindere dal contratto scritto. Tuttavia, anche in tal caso è consigliabile la forma scritta per regolare i rapporti tra le parti ed evitare che il donante chieda la restituzione di quanto precedentemente donato: in siffatta evenienza, in ottemperanza al principio dell'onere della prova, spetterà al prestatore dimostrare che tali somme siano state dei prestiti (e quindi ripetibili), sarà onere del ricevente dimostrare che tali somme siano, invero, delle donazioni di modico valore, che si sarebbero perfezionate con la semplice consegna del bene.

La scrittura privata serve per tutelare le parti anche da eventuali accertamenti che l'Agenzia delle Entrate decida di intraprendere per l'arricchimento del donatario: se la scrittura privata ha data certa, il fisco potrà collegare l'accredito di denaro al contratto donativo. Si eviteranno, così, anche le spiacevoli conseguenze legate all'accertamento fiscale che potrebbe scattare tanto per il donatario che per il donante (in relazione a quest'ultimo, il fisco potrebbe presumere che dietro la dazione di somme vi sia un mutuo fruttifero o un reddito non denunciato, quale il corrispettivo di una vendita o di una prestazione di servizi).