Discrasia tra offerta tecnica e capitolato prestazionale: no ad applicazione del soccorso istruttorio

Il regolamento contrattuale da stipulare tra aggiudicatario e amministrazione appaltante deve rispecchiare fedelmente i contenuti dell'offerta aggiudicataria e questa [...] deve essere conforme alle caratteristiche indefettibili prescritte dalla legge di gara. In mancanza di tale conformità, le carenze dell'offerta tecnica non possono essere colmate attraverso il soccorso istruttorio.

Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2678 del 31 marzo 2021.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa

L'appellante ha partecipato, nella forma del raggruppamento temporaneo, alla procedura di gara pubblica per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione del centro assistenza anziani, asilo nido, ristorazione scolastica e servizi ausiliari per il Comune. All'esito della gara, il raggruppamento è risultato aggiudicatario. È accaduto che la società, seconda classificata, ha chiesto l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione per la mancata verifica dell'anomalia dell'offerta aggiudicataria. La stazione appaltante ha provveduto a detto annullamento e con un giudizio di congruità dell'offerta formulata dall'appellante ha confermato quest'ultima come aggiudicataria. Così la seconda classificata ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al Tar. Questa autorità giudiziaria ha accolto il ricorso, ritenendo:

• sussistente un'indeterminatezza e contraddittorietà dell'offerta tecnica presentata dal raggruppamento aggiudicatario;

•  quanto alla verifica dell'anomalia, i) l'offerta tecnica carente di giustificazione in merito al rilevante scostamento dal costo del lavoro determinato dalle tabelle ministeriali, ii) l'offerta economica aumentata in sede di verifica dell'anomalia.

Il raggruppamento aggiudicatario ha impugnato detta decisione e così il caso è giunto dinanzi al Consiglio di Stato.

Ripercorriamo l'iter logico-giuridico seguito da quest'ultima autorità giudiziaria.

La decisione del CdS

Ad avviso dei Giudici d'appello, l'impugnazione è infondata.

Ma vediamo le motivazioni.

Secondo il Consiglio di Stato, è sussistente il contrasto tra il contenuto dell'offerta tecnica presentata dall'appellante e le prescrizioni imposte dal disciplinare di gara. In buona sostanza, analizzando il capitolato prestazionale è emerso che tutti i servizi ivi previsti fossero essenziali, così come le modalità prestazionali descritte per lo svolgimento di ciascun servizio in termini di requisiti minimi indispensabili dell'offerta tecnica. Da tanto discende che la difformità tra offerta tecnica e prescrizioni del capitolato avrebbe dovuto imporre alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara. E ciò, nonostante mancasse nel bando un'espressa sanzione in tal senso, ossia di esclusione in caso di presentazione di un'offerta con caratteristiche difformi da quelle richieste (in tal senso, di recente, cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Orbene, nella questione in esame, malgrado tale discrasia, la stazione appaltante ha proclamato aggiudicataria l'appellante. 

Tale proclamazione è illegittima perché la sussistenza della difformità tra offerta tecnica e le richieste del capitolato prestazionale, in forza di quanto su esposto, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a escludere il raggruppamento dalla gara. Un'illegittimità che appare ancor più evidente laddove si pensi che – al contrario di quanto sostenuto dall'appellante- nel caso in esame, la difformità in questione non avrebbe potuto neanche essere corretta o emendata in sede di stipula del contratto. E questo in virtù del principio secondo cui il regolamento contrattuale da stipulare tra aggiudicatario e amministrazione appaltante deve rispecchiare fedelmente i contenuti dell'offerta aggiudicataria (e questa [...] deve essere conforme alle caratteristiche indefettibili prescritte dalla legge di gara). Né, tra l'altro alla fattispecie in esame avrebbe potuto trovare applicazione il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, in quanto detta disposizione prevede il ricorso a detto rimedio nelle ipotesi di carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il Consiglio di Stato, ha rigettato l'appello e ha confermato la sentenza del Tar.