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T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 07/12/2015, n. 1078 (Lavoro comparto Sanità)
Il Tar dell´Emilia - Romagna, sede di Bologna, ha stabilito che l´indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 si distingue da quelle di responsabilità e di risultato, poiché dovuta a remunerazione della esclusività del rapporto di lavoro, aggiuntivamente alla retribuzione, in conseguenza dell’opzione per l’attività intramuraria, a favore dei medici ospedalieri, e dei docenti e ricercatori universitari svolgenti attività assistenziale.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 693 del 2011, proposto da:
P.A. ed altri. rappresentati e difesi dall´avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via dei Mille 7/2;
contro
Università degli Studi di Bologna, rappresentata e difesa per legge dall´Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Bologna, Via Guido Reni 4;
per l´annullamento
della nota emessa dal Rettore dell´Università degli Studi di Bologna del 21 marzo 2011;
per l´accertamento
del diritto alla corresponsione della indennità di esclusività ai sensi dell´art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517 del 1999 a far data dall´esercizio dell´opzione in tal senso effettuata dai ricorrenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio dell´Università degli Studi di Bologna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Giacomo Graziosi e Uliana Casali;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
I ricorrenti sono tutti medici universitari che svolgono o hanno svolto attività assistenziale presso la Clinica NEurologica di Bologna e che hanno ricevuto il rifiuto da parte dell´Università degli Studi di Bologna di corrispondere l´indennità di esclusività nel loro rapporto con la struttura pubblica pur avendo gli stessi esercitato l´opzione in tal senso con il Servizio Sanitario Nazionale.
Il contenzioso con l´Università degli Studi di Bologna era già sorto nel 2003 quando i medesimi ricorrenti avevano presentato un analogo ricorso che era stato definito con la sentenza 2519/2006 che aveva respinto la domanda attorea ritenendo che l´esercizio del diritto da parte dei medici universitari era subordinato alla conclusione di una convenzione tra l´Università degli Studi di Bologna, la Regione e la ASL.
In sede di appello, il Consiglio di Stato con la sentenza 7298/2010 cassava il giudizio di questo TAR affermando il diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell´indennità di esclusiva nei termini di cui in motivazione.
Appare opportuno riportare le parti della motivazione che spiegano le ragioni dell´accoglimento: "Nel merito, si osserva - in conformità a recenti precedenti di questo Consiglio, condivisi da questo Collegio (v. C.d.S., Sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2232; nonché, da ultimo, C.d.S., Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4443) - che l´erogazione dell´indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, non è subordinata alla definizione degli atti applicativi, cui invece è subordinata quella delle indennità di responsabilità e di risultato, trattandosi di istituti diversi.
In particolare, l´indennità di esclusività si distingue da quelle di responsabilità e di risultato, poiché dovuta a remunerazione della esclusività del rapporto di lavoro, aggiuntivamente alla retribuzione, in conseguenza dell´opzione per l´attività intramuraria, a favore dei medici ospedalieri, ai sensi del dell´art. 15-quater, comma 5, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e succ. mod. - richiamato, unitamente agli artt. 15, 15-bis, 15-ter, 15-quinquies, 15-sexies e 15-novies, comma 2, dello stesso d. lgs., dall´art. 5, comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 -, e dei docenti e ricercatori universitari svolgenti attività assistenziale per effetto del citato rinvio normativo contenuto nell´art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 517 del 1999.
In seguito, con i c.c.n.l. della dirigenza medica e veterinaria, la misura dell´indennità di esclusività è stata determinata con decorrenza 1 gennaio 2000 ed ivi individuata come "elemento distinto della retribuzione non calcolato nella determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi stipendiali, poiché corrisposta al solo fine indennitario della rinuncia alla professione extra moenia".
Il diritto dei ricorrenti all´intera indennità di esclusività risulta perciò certo nell´an, in base alla disciplina legislativa, e nel quantum, per effetto della disciplina collettiva, essendo essi in rapporto di lavoro esclusivo per l´opzione esercitata al riguardo ai sensi dei commi 7 e 8 dell´art. 5 del D.Lgs. n. 517 del 1999, e operando il correlativo regime anche in assenza dei protocolli di intesa fra regioni e università (disciplinanti le questioni del regime di convenzionamento, diverse da quelle in esame, dell´afferenza dei docenti universitari alla struttura ospedaliera e, per l´aspetto economico, del rapporto di provvista tra enti, come provato dall´oggetto dei commi 1 e 2, da un lato, e del comma 3, dall´altro, dell´art. 5 del D.Lgs. n. 517 del 1999, il quale ultimo soltanto riguarda il trattamento economico dei docenti in attività assistenziale).
Dal quadro sopra richiamato emerge, dunque, quanto segue:
- l´opzione dei docenti universitari per l´attività assistenziale esclusiva è prevista con effetto dall´entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999, disponendosi contestualmente che a loro si applichi il regime di tale tipo di attività assistenziale previsto per i dirigenti sanitari;
- ai dirigenti sanitari è attribuito un trattamento economico aggiuntivo in quanto siano in rapporto di lavoro esclusivo;
- tale trattamento economico (indennità di esclusività) è previsto anche per i docenti universitari, i quali abbiano optato per tale tipo di rapporto;
- tale riconoscimento è coerente con la finalità del trattamento aggiuntivo in questione, di corrispettivo per la limitazione intra moenia dell´attività libero professionale, da cui consegue che la relativa indennità è distinta e autonoma da quelle di responsabilità e di risultato, in quanto non correlata a tali parametri della prestazione, ma al suo svolgimento in rapporto di esclusività;
- la distinzione ed autonomia tra i due tipi d´indennità sono provate anche dalla previsione dell´indennità, nel D.Lgs. n. 517 del 1999, con normativa diversa (art. 5, comma 3) da quella sulle indennità di responsabilità e di risultato (art. 6), essendo volta questa, indipendentemente dalla esclusività del rapporto, alla diversa finalità del superamento del trattamento perequativo a favore della specifica remunerazione della responsabilità e dei risultati con l´attribuzione delle relative indennità (conservandosi perciò il trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 transitoriamente, fino alla definizione di tali indennità);
- l´attribuzione dell´indennità di esclusività non è subordinata alla definizione delle modalità applicative delle indennità di responsabilità e di risultato, né è subordinata alla definizione dei protocolli di intesa fra Regioni e Università (di cui, in particolare, agli articoli 1 e 5, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 517 del 1999), riguardando questi il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle Università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l´applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato, con la cessazione del trattamento perequativo in godimento, ma ferma restando la previsione della indennità di esclusività per i docenti che abbiano optato per l´attività assistenziale esclusiva, e che la svolgano anche da prima della stipulazione dei protocolli di intesa a seguito del convenzionamento, essendo già con questo definita la loro strutturazione nell´ambito del rapporto con il Servizio sanitario nazionale.
3.3. Da quanto sopra consegue che l´indennità di esclusività deve essere corrisposta ai docenti universitari, i quali svolgono attività assistenziale: (i) in quanto sia intervenuto il convenzionamento delle strutture cui risultano addetti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli artt. 39 L. n. 833 del 1978 e 102, comma 1, D.P.R. n. 382 del 1980) la correlazione del docente universitario al quadro dell´organico e dell´attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, con le conseguenti connessioni con il trattamento economico della dirigenza medica previste dalla normativa in materia; (ii) se in tale ambito abbiano optato per l´attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo e per i periodi di effettivo svolgimento di tale rapporto; (iii) secondo la quantificazione, la decorrenza e la disciplina dell´indennità di esclusività stabilite con i c.c.n.l. della dirigenza medica sulla base dell´equiparazione tra le categorie della detta dirigenza e quelle dei professori e ricercatori universitari in attività assistenziale, non potendo essere attribuito a questi ultimi, in attività assistenziale esclusiva, un trattamento economico aggiuntivo per indennità di esclusività superiore a quello del dirigente medico cui siano equiparati.
3.4. Nell´ambito del rapporto processuale ricorrenti/Università l´appello merita dunque accoglimento nei termini sopra esposti, dovendosi dichiarare che l´indennità di esclusività spetta ai ricorrenti, in quanto siano accertate per ciascuno di essi le condizioni specificate nel precedente punto 3.3. e nella misura ivi richiamata.".
Alla luce di tale pronuncia i ricorrenti reiteravano la loro richiesta all´Università che la respingeva in parte con la nota indicata in epigrafe. Secondo l´Amministrazione i presupposti indicati nella sentenza del Consiglio di Stato come legittimanti il diritto alla corresponsione dell´indennità richiesta si sarebbero verificati a partire dal 1.1.2005 quando è intervenuto il convenzionamento della clinica nEurologica dell´Ateneo con la AUSL di Bologna.
Nel ricorso si sottolinea come ai medici fu chiesto a suo tempo se intendevano optare per il rapporto di esclusività ( c.d. intra moenia ) e chi fece tale scelta, come i ricorrenti, prestò solo attività intramuraria che i pazienti pagavano al Consorzio di Gestione della Clinica che poi girava al singolo medico il compenso previa trattenuta.
Nella parte in diritto del ricorso, si contesta la determinazione dell´amministrazione che intende negare che prima del 1.1.2005 esistesse una rapporto di convenzionamento tra l´Università ed il Servizio Sanitario Nazionale.
Ci si chiede che motivo ci sarebbe stato di chiedere ai ricorrenti di esercitare o meno l´opzione di esclusività se non vi fosse stata a monte una convenzione.
A riprova di tale tesi era stata già nel primo ricorso la convenzione del 16.2.1990 tra l´Università degli Studi di Bologna e la USL 27 di Bologna per la gestione a fini assistenziali dell´Istituto di Clinica NEurologica, evidenziando altresì che i ricorrenti avevano goduto dell´integrazione per l´assistenza ospedaliera ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 prevista dall´art. 13 della Convenzione tra Regione ed Università ai sensi dell´art. 39 L. n. 833 del 1978 stipulata il 9.3.1988.
La Convenzione era tacitamente rinnovabile di triennio in triennio ed è stata realizzata negli anni attraverso accordi attuativi.
Si costituiva in giudizio l´Università degli Studi di Bologna che eccepiva preliminarmente l´improcedibilità del ricorso perché i ricorrenti avrebbero dovuto agire in ottemperanza rispetto alla decisione loro favorevole, concludendo nel merito per il rigetto.
Alla camera di consiglio del 30.6.2011 veniva respinta l´istanza cautelare per mancanza di periculum in mora.
L´eccezione preliminare dell´Università degli Studi di Bologna non è fondata.
La sentenza del Consiglio di Stato 7298/2010 ha stabilito il principio di diritto idoneo a risolvere la controversia ma non ha stabilito in punto di fatto se fosse intervenuto il convenzionamento delle strutture cui risultano addetti i ricorrenti; pertanto non poteva chiedersi l´ottemperanza mancando l´accertamento in fatto della sussistenza del presupposto cui la sentenza del Consiglio di Stato subordinava il diritto alla corresponsione dell´indennità richiesta dai ricorrenti.
Nel merito la difesa erariale afferma che l´aver esercitato l´opzione per l´attività intra moenia e l´aver percepito l´indennità di cui all´art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 non sono argomenti dirimenti per stabilire il diritto all´indennità pretesa dai ricorrenti.
Quanto alla prima considerazione non sembra potersi escludere che l´opzione possa essere imposta dall´Università anche a prescindere dall´esistenza di un convenzionamento con il SSN. Ai sensi dell´art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517 del 1999.
Relativamente alla c.d. indennità De Maria va precisato che l´art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979, dispone che "al personale universitario che presta servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali ... è corrisposta una indennità ... nella misura occorrente per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità ...". L´art. 102 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, sulla docenza universitaria, stabilisce che ai predetti ricercatori "è assicurata l´equiparazione del trattamento economico complessivo corrispondente a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzione, mansione ed anzianità secondo le vigenti disposizioni, ai sensi dell´art. 3, comma 2,1 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761" il quale a sua volta prevede al comma 3 che "nell´ambito della convenzione di cui all´art. 39 della L. 23 novembre 1978, n. 833 verrà anche fissato il limite finanziario entro il quale comprendere le indennità di cui all´art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761".
Dall´indicato quadro normativo è agevole rilevare che il personale universitario ha titolo all´equiparazione ai medici ospedalieri mediante l´attribuzione della predetta indennità se e nei limiti in cui l´attività assistenziale presso le strutture ospedaliere sia svolta in conformità a convenzioni sottoscritte dalle amministrazioni interessate ai sensi dell´art. 39 della L. n. 833 del 1978 sul servizio sanitario nazionale (fra le altre, Cons. Stato, Sezione VI, 25 giugno 2008 n. 3220).
Pertanto le considerazioni svolte dalla difesa erariale sul punto non sono condivisibili.
Ma in ogni caso il punto decisivo è stabilire se anche prima del 1.1.2005 esistesse una convenzione che diventa conditio sine qua non per il riconoscimento del diritto all´indennità di esclusiva.
La difesa erariale contesta che il rapporto tra l´Università ed i SSN sia stato regolato dalla Convenzione del 1990 che non avrebbe avuto pratica applicazione.
Il fondamento di tale affermazione va rinvenuto in una nota che il Commissario liquidatore del Consorzio che gestiva la Clinica NEurologica inviò al Rettore dell´Università di Bologna in data 11.4.2001, nella quale si ricostruiscono le principali vicende del Consorzio. Tra l´altro si afferma che la Convenzione del 1990 per difficoltà relative, alla gestione del personale, al regime finanziario e contabile, al quadro normativo nazionale sarebbe stata in sostanza disapplicata. Rimane però in vita la c.d. Convenzione madre cioè quella stipulata il 9.3.1988 tra Regione ed Università che viene nel corso degli anni rinnovata e che a partire dalla metà degli anni novanta regola i rapporti tra l´Università ed il SSN.
Risulta, perciò, inesatto affermare che i ricorrenti abbiano svolto delle prestazioni in favore del SSN in assenza di una convenzione tra quest´ultimo e l´Università. Peraltro la necessità per i ricorrenti di effettuare l´opzione tra libera professione intra moenia e attività assistenziale extramuraria viene indicata nella nota 24.3.2000 dagli uffici amministrativi dell´Università che si rivolgono a tutti i professori universitari e ricercatori che svolgono attività assistenziale in regime convenzionale.
Una convenzione esisteva seppur per disciplinare alcuni aspetti del rapporto si è fatto riferimento ad atti qualificati come decisioni transitorie relative alla temporanea utilizzazione per fini assistenziali della Clinica nEurologica e su tale base fu richiesta a suo tempo di effettuare l´opzione che in caso di esclusiva dava diritto alla percezione dell´indennità.
In conclusione può affermarsi che il requisito cui la sentenza 7298/2010 del Consiglio di Stato subordinava la spettanza dell´indennità, è sussistente e di conseguenza ai ricorrenti spetta l´indennità di esclusiva di cui all´art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517 del 1999 a partire dalla data in cui ognuno di loro ha effettuato l´opzione.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l´effetto condanna l´Università degli Studi di Bologna a corrispondere a ciascuno dei ricorrenti le somme spettanti a titolo di indennità di esclusiva a partire dalla data di sottoscrizione dell´opzione e fino al 31.12.2004 o, se antecedente, alla data di conclusione del rapporto oltre gli interessi legali dal dovuto al saldo.
Condanna l´Università degli Studi di Bologna a rifondere le spese del presente giudizio ai ricorrenti che liquida in Euro 3.000 oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente FF
Italo Caso, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 693 del 2011, proposto da:
P.A. ed altri. rappresentati e difesi dall´avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via dei Mille 7/2;
contro
Università degli Studi di Bologna, rappresentata e difesa per legge dall´Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Bologna, Via Guido Reni 4;
per l´annullamento
della nota emessa dal Rettore dell´Università degli Studi di Bologna del 21 marzo 2011;
per l´accertamento
del diritto alla corresponsione della indennità di esclusività ai sensi dell´art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517 del 1999 a far data dall´esercizio dell´opzione in tal senso effettuata dai ricorrenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio dell´Università degli Studi di Bologna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Giacomo Graziosi e Uliana Casali;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
I ricorrenti sono tutti medici universitari che svolgono o hanno svolto attività assistenziale presso la Clinica NEurologica di Bologna e che hanno ricevuto il rifiuto da parte dell´Università degli Studi di Bologna di corrispondere l´indennità di esclusività nel loro rapporto con la struttura pubblica pur avendo gli stessi esercitato l´opzione in tal senso con il Servizio Sanitario Nazionale.
Il contenzioso con l´Università degli Studi di Bologna era già sorto nel 2003 quando i medesimi ricorrenti avevano presentato un analogo ricorso che era stato definito con la sentenza 2519/2006 che aveva respinto la domanda attorea ritenendo che l´esercizio del diritto da parte dei medici universitari era subordinato alla conclusione di una convenzione tra l´Università degli Studi di Bologna, la Regione e la ASL.
In sede di appello, il Consiglio di Stato con la sentenza 7298/2010 cassava il giudizio di questo TAR affermando il diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell´indennità di esclusiva nei termini di cui in motivazione.
Appare opportuno riportare le parti della motivazione che spiegano le ragioni dell´accoglimento: "Nel merito, si osserva - in conformità a recenti precedenti di questo Consiglio, condivisi da questo Collegio (v. C.d.S., Sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2232; nonché, da ultimo, C.d.S., Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4443) - che l´erogazione dell´indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, non è subordinata alla definizione degli atti applicativi, cui invece è subordinata quella delle indennità di responsabilità e di risultato, trattandosi di istituti diversi.
In particolare, l´indennità di esclusività si distingue da quelle di responsabilità e di risultato, poiché dovuta a remunerazione della esclusività del rapporto di lavoro, aggiuntivamente alla retribuzione, in conseguenza dell´opzione per l´attività intramuraria, a favore dei medici ospedalieri, ai sensi del dell´art. 15-quater, comma 5, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e succ. mod. - richiamato, unitamente agli artt. 15, 15-bis, 15-ter, 15-quinquies, 15-sexies e 15-novies, comma 2, dello stesso d. lgs., dall´art. 5, comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 -, e dei docenti e ricercatori universitari svolgenti attività assistenziale per effetto del citato rinvio normativo contenuto nell´art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 517 del 1999.
In seguito, con i c.c.n.l. della dirigenza medica e veterinaria, la misura dell´indennità di esclusività è stata determinata con decorrenza 1 gennaio 2000 ed ivi individuata come "elemento distinto della retribuzione non calcolato nella determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi stipendiali, poiché corrisposta al solo fine indennitario della rinuncia alla professione extra moenia".
Il diritto dei ricorrenti all´intera indennità di esclusività risulta perciò certo nell´an, in base alla disciplina legislativa, e nel quantum, per effetto della disciplina collettiva, essendo essi in rapporto di lavoro esclusivo per l´opzione esercitata al riguardo ai sensi dei commi 7 e 8 dell´art. 5 del D.Lgs. n. 517 del 1999, e operando il correlativo regime anche in assenza dei protocolli di intesa fra regioni e università (disciplinanti le questioni del regime di convenzionamento, diverse da quelle in esame, dell´afferenza dei docenti universitari alla struttura ospedaliera e, per l´aspetto economico, del rapporto di provvista tra enti, come provato dall´oggetto dei commi 1 e 2, da un lato, e del comma 3, dall´altro, dell´art. 5 del D.Lgs. n. 517 del 1999, il quale ultimo soltanto riguarda il trattamento economico dei docenti in attività assistenziale).
Dal quadro sopra richiamato emerge, dunque, quanto segue:
- l´opzione dei docenti universitari per l´attività assistenziale esclusiva è prevista con effetto dall´entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999, disponendosi contestualmente che a loro si applichi il regime di tale tipo di attività assistenziale previsto per i dirigenti sanitari;
- ai dirigenti sanitari è attribuito un trattamento economico aggiuntivo in quanto siano in rapporto di lavoro esclusivo;
- tale trattamento economico (indennità di esclusività) è previsto anche per i docenti universitari, i quali abbiano optato per tale tipo di rapporto;
- tale riconoscimento è coerente con la finalità del trattamento aggiuntivo in questione, di corrispettivo per la limitazione intra moenia dell´attività libero professionale, da cui consegue che la relativa indennità è distinta e autonoma da quelle di responsabilità e di risultato, in quanto non correlata a tali parametri della prestazione, ma al suo svolgimento in rapporto di esclusività;
- la distinzione ed autonomia tra i due tipi d´indennità sono provate anche dalla previsione dell´indennità, nel D.Lgs. n. 517 del 1999, con normativa diversa (art. 5, comma 3) da quella sulle indennità di responsabilità e di risultato (art. 6), essendo volta questa, indipendentemente dalla esclusività del rapporto, alla diversa finalità del superamento del trattamento perequativo a favore della specifica remunerazione della responsabilità e dei risultati con l´attribuzione delle relative indennità (conservandosi perciò il trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 transitoriamente, fino alla definizione di tali indennità);
- l´attribuzione dell´indennità di esclusività non è subordinata alla definizione delle modalità applicative delle indennità di responsabilità e di risultato, né è subordinata alla definizione dei protocolli di intesa fra Regioni e Università (di cui, in particolare, agli articoli 1 e 5, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 517 del 1999), riguardando questi il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle Università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l´applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato, con la cessazione del trattamento perequativo in godimento, ma ferma restando la previsione della indennità di esclusività per i docenti che abbiano optato per l´attività assistenziale esclusiva, e che la svolgano anche da prima della stipulazione dei protocolli di intesa a seguito del convenzionamento, essendo già con questo definita la loro strutturazione nell´ambito del rapporto con il Servizio sanitario nazionale.
3.3. Da quanto sopra consegue che l´indennità di esclusività deve essere corrisposta ai docenti universitari, i quali svolgono attività assistenziale: (i) in quanto sia intervenuto il convenzionamento delle strutture cui risultano addetti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli artt. 39 L. n. 833 del 1978 e 102, comma 1, D.P.R. n. 382 del 1980) la correlazione del docente universitario al quadro dell´organico e dell´attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, con le conseguenti connessioni con il trattamento economico della dirigenza medica previste dalla normativa in materia; (ii) se in tale ambito abbiano optato per l´attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo e per i periodi di effettivo svolgimento di tale rapporto; (iii) secondo la quantificazione, la decorrenza e la disciplina dell´indennità di esclusività stabilite con i c.c.n.l. della dirigenza medica sulla base dell´equiparazione tra le categorie della detta dirigenza e quelle dei professori e ricercatori universitari in attività assistenziale, non potendo essere attribuito a questi ultimi, in attività assistenziale esclusiva, un trattamento economico aggiuntivo per indennità di esclusività superiore a quello del dirigente medico cui siano equiparati.
3.4. Nell´ambito del rapporto processuale ricorrenti/Università l´appello merita dunque accoglimento nei termini sopra esposti, dovendosi dichiarare che l´indennità di esclusività spetta ai ricorrenti, in quanto siano accertate per ciascuno di essi le condizioni specificate nel precedente punto 3.3. e nella misura ivi richiamata.".
Alla luce di tale pronuncia i ricorrenti reiteravano la loro richiesta all´Università che la respingeva in parte con la nota indicata in epigrafe. Secondo l´Amministrazione i presupposti indicati nella sentenza del Consiglio di Stato come legittimanti il diritto alla corresponsione dell´indennità richiesta si sarebbero verificati a partire dal 1.1.2005 quando è intervenuto il convenzionamento della clinica nEurologica dell´Ateneo con la AUSL di Bologna.
Nel ricorso si sottolinea come ai medici fu chiesto a suo tempo se intendevano optare per il rapporto di esclusività ( c.d. intra moenia ) e chi fece tale scelta, come i ricorrenti, prestò solo attività intramuraria che i pazienti pagavano al Consorzio di Gestione della Clinica che poi girava al singolo medico il compenso previa trattenuta.
Nella parte in diritto del ricorso, si contesta la determinazione dell´amministrazione che intende negare che prima del 1.1.2005 esistesse una rapporto di convenzionamento tra l´Università ed il Servizio Sanitario Nazionale.
Ci si chiede che motivo ci sarebbe stato di chiedere ai ricorrenti di esercitare o meno l´opzione di esclusività se non vi fosse stata a monte una convenzione.
A riprova di tale tesi era stata già nel primo ricorso la convenzione del 16.2.1990 tra l´Università degli Studi di Bologna e la USL 27 di Bologna per la gestione a fini assistenziali dell´Istituto di Clinica NEurologica, evidenziando altresì che i ricorrenti avevano goduto dell´integrazione per l´assistenza ospedaliera ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 prevista dall´art. 13 della Convenzione tra Regione ed Università ai sensi dell´art. 39 L. n. 833 del 1978 stipulata il 9.3.1988.
La Convenzione era tacitamente rinnovabile di triennio in triennio ed è stata realizzata negli anni attraverso accordi attuativi.
Si costituiva in giudizio l´Università degli Studi di Bologna che eccepiva preliminarmente l´improcedibilità del ricorso perché i ricorrenti avrebbero dovuto agire in ottemperanza rispetto alla decisione loro favorevole, concludendo nel merito per il rigetto.
Alla camera di consiglio del 30.6.2011 veniva respinta l´istanza cautelare per mancanza di periculum in mora.
L´eccezione preliminare dell´Università degli Studi di Bologna non è fondata.
La sentenza del Consiglio di Stato 7298/2010 ha stabilito il principio di diritto idoneo a risolvere la controversia ma non ha stabilito in punto di fatto se fosse intervenuto il convenzionamento delle strutture cui risultano addetti i ricorrenti; pertanto non poteva chiedersi l´ottemperanza mancando l´accertamento in fatto della sussistenza del presupposto cui la sentenza del Consiglio di Stato subordinava il diritto alla corresponsione dell´indennità richiesta dai ricorrenti.
Nel merito la difesa erariale afferma che l´aver esercitato l´opzione per l´attività intra moenia e l´aver percepito l´indennità di cui all´art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 non sono argomenti dirimenti per stabilire il diritto all´indennità pretesa dai ricorrenti.
Quanto alla prima considerazione non sembra potersi escludere che l´opzione possa essere imposta dall´Università anche a prescindere dall´esistenza di un convenzionamento con il SSN. Ai sensi dell´art. 5, comma 12, D.Lgs. n. 517 del 1999.
Relativamente alla c.d. indennità De Maria va precisato che l´art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979, dispone che "al personale universitario che presta servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali ... è corrisposta una indennità ... nella misura occorrente per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità ...". L´art. 102 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, sulla docenza universitaria, stabilisce che ai predetti ricercatori "è assicurata l´equiparazione del trattamento economico complessivo corrispondente a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzione, mansione ed anzianità secondo le vigenti disposizioni, ai sensi dell´art. 3, comma 2,1 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761" il quale a sua volta prevede al comma 3 che "nell´ambito della convenzione di cui all´art. 39 della L. 23 novembre 1978, n. 833 verrà anche fissato il limite finanziario entro il quale comprendere le indennità di cui all´art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761".
Dall´indicato quadro normativo è agevole rilevare che il personale universitario ha titolo all´equiparazione ai medici ospedalieri mediante l´attribuzione della predetta indennità se e nei limiti in cui l´attività assistenziale presso le strutture ospedaliere sia svolta in conformità a convenzioni sottoscritte dalle amministrazioni interessate ai sensi dell´art. 39 della L. n. 833 del 1978 sul servizio sanitario nazionale (fra le altre, Cons. Stato, Sezione VI, 25 giugno 2008 n. 3220).
Pertanto le considerazioni svolte dalla difesa erariale sul punto non sono condivisibili.
Ma in ogni caso il punto decisivo è stabilire se anche prima del 1.1.2005 esistesse una convenzione che diventa conditio sine qua non per il riconoscimento del diritto all´indennità di esclusiva.
La difesa erariale contesta che il rapporto tra l´Università ed i SSN sia stato regolato dalla Convenzione del 1990 che non avrebbe avuto pratica applicazione.
Il fondamento di tale affermazione va rinvenuto in una nota che il Commissario liquidatore del Consorzio che gestiva la Clinica NEurologica inviò al Rettore dell´Università di Bologna in data 11.4.2001, nella quale si ricostruiscono le principali vicende del Consorzio. Tra l´altro si afferma che la Convenzione del 1990 per difficoltà relative, alla gestione del personale, al regime finanziario e contabile, al quadro normativo nazionale sarebbe stata in sostanza disapplicata. Rimane però in vita la c.d. Convenzione madre cioè quella stipulata il 9.3.1988 tra Regione ed Università che viene nel corso degli anni rinnovata e che a partire dalla metà degli anni novanta regola i rapporti tra l´Università ed il SSN.
Risulta, perciò, inesatto affermare che i ricorrenti abbiano svolto delle prestazioni in favore del SSN in assenza di una convenzione tra quest´ultimo e l´Università. Peraltro la necessità per i ricorrenti di effettuare l´opzione tra libera professione intra moenia e attività assistenziale extramuraria viene indicata nella nota 24.3.2000 dagli uffici amministrativi dell´Università che si rivolgono a tutti i professori universitari e ricercatori che svolgono attività assistenziale in regime convenzionale.
Una convenzione esisteva seppur per disciplinare alcuni aspetti del rapporto si è fatto riferimento ad atti qualificati come decisioni transitorie relative alla temporanea utilizzazione per fini assistenziali della Clinica nEurologica e su tale base fu richiesta a suo tempo di effettuare l´opzione che in caso di esclusiva dava diritto alla percezione dell´indennità.
In conclusione può affermarsi che il requisito cui la sentenza 7298/2010 del Consiglio di Stato subordinava la spettanza dell´indennità, è sussistente e di conseguenza ai ricorrenti spetta l´indennità di esclusiva di cui all´art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517 del 1999 a partire dalla data in cui ognuno di loro ha effettuato l´opzione.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l´effetto condanna l´Università degli Studi di Bologna a corrispondere a ciascuno dei ricorrenti le somme spettanti a titolo di indennità di esclusiva a partire dalla data di sottoscrizione dell´opzione e fino al 31.12.2004 o, se antecedente, alla data di conclusione del rapporto oltre gli interessi legali dal dovuto al saldo.
Condanna l´Università degli Studi di Bologna a rifondere le spese del presente giudizio ai ricorrenti che liquida in Euro 3.000 oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente FF
Italo Caso, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore
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