I criteri di identificazione della posizione di garanzia ex art. 40 c.p.

Il reato omissivo improprio è il reato addebitabile al soggetto che, posto in una posizione di garanzia che gli imponga di impedire il verificarsi di un determinato evento, non compie l'azione necessaria perché l'evento sia evitato. La responsabilità penale per il reato omissivo improprio presuppone quindi la posizione di garante dell'autore del reato.

Onde evitare un'estensione incontrollata dell'area del penalmente rilevante, occorre tracciare con attenzione i confini del presupposto della posizione di garanzia nel reato omissivo improprio; a tal fine si distingue tra posizioni di controllo posizioni di protezione. Le posizioni di controllo sono quelle riferite al controllo di una fonte di pericolo e presuppongono in capo al garante l'esistenza di una posizione di dominio sull'oggetto del controllo.

Le posizioni di protezione presuppongono l'affidamento al garante del compito di tutelare determinati beni da pericoli esterni. Può trattarsi di beni il cui titolare è incapace di tutelare autonomamente i propri interessi.

Il tema della sussistenza della posizione di garanzia ha rilevanza centrale tanto con riferimento alla responsabilità penale nel reato omissivo improprio monosoggettivo, quanto in relazione al concorso omissivo nel reato commissivo (cioè nell'ipotesi in cui l'evento che si ha l'obbligo di impedire coincide con la commissione di un reato da parte di altri).

Al fine di delineare i criteri di identificazione della posizione di garanzia sono emerse tre grandi impostazioni. Una prima teoria identifica la posizione di garanzia assegnando rilievo esclusivamente alla giuridicità della fonte. L'art. 40, comma 2, c.p., del resto, fa espresso riferimento all' "obbligo giuridico di impedire l'evento". Il principio di legalità e di riserva di legge di cui all'art. 25, comma 2, Cost., inoltre, impone che tutti gli elementi costitutivi debbano avere un saldo ancoraggio normativo, compresa la posizione di garanzia dell'autore del reato. 

In base a questa tesi, la posizione di garanzia potrebbe dunque trovare la propria fonte: (i) nella legge penale o extrapenale; (ii) nel contratto (giacché ex art. 1372 c.c. il contratto a forza di legge tra le parti). Non costituirebbero invece fonti della posizione di garanzia i regolamenti (che potrebbero soltanto concorrere a specificare elementi della fattispecie di reato in chiave tecnica).

In base ad un secondo orientamento la posizione di garanzia non discende necessariamente da una previsione legislativa. La posizione di garanzia dovrebbe ritenersi gravante su chiunque abbia la effettiva possibilità di intervenire per impedire il verificarsi dell'evento; tale impostazione confligge chiaramente con il principio con il principio di legalità e di riserva di legge in materia penale. In assenza di puntuali indicazioni normative a livello primario, la posizione di garanzia rilevante ai fini di poter ravvisare un reato omissivo improprio deve essere individuata facendo riferimento ai principi costituzionali che governano il diritto penale. In base all'art. 25, comma 2. Cost. "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". Il principio di riserva di legge impone quindi che vi sia una fonte legale dell'obbligo di garanzia. Occorre cioè che sia possibile ravvisare una norma di legge che ponga a carico di taluno l'obbligo di vigilare su una fonte di pericolo o di proteggere un determinato soggetto e, in ogni caso, l'obbligo di impedire il prodursi di un determinato evento.

Il principio di precisione e determinatezza impone che l'obbligo di garanzia sia previsto in termini puntuali, cioè attraverso una norma chiara che consenta al soggetto di prevedere le conseguenze delle proprie omissioni anche sul piano penale. Per la stessa ragione, occorre che i soggetti beneficiari dell'altrui obbligo di garanzia siano chiaramente individuati. Il principio di precisione, combinandosi con il principio di inviolabilità della libertà personale, impone altresì che sia chiaramente individuata la persona del garante. La responsabilità penale non potrebbe fondarsi su una norma che ponga un obbligo di protezione a carico della generalità dei consociati.

In base all'art. 27 Cost. "la responsabilità penale è personale"; dunque, occorre che la fonte normativa della posizione di garanzia riconosca i poteri giuridici che consentano al garante di impedire l'evento. In assenza di poteri giuridici impeditivi l'obbligo di vigilanza rilevate ai fini della responsabilità penale omissiva si tramuterebbe in un obbligo di mera sorveglianza, il cui inadempimento potrebbe avere rilievo solo sul piano della responsabilità contrattuale; ad esempio qualcuno ha dubitato che fosse ravvisabile in capo all'amministratore non delegato un vero e proprio potere giuridico impeditivo con riferimento ai reati commessi dall'amministratore delegato.