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Contrasto tra testimoni, insufficienza si riverbera in danno parte onerata
Lo ha stabilito la Corte di App. di Campobasso, con Sentenza 26/05/2016, ribadendo che, nel caso di contrasto tra le deposizioni dei testi, trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale, qualora il giudice ritenga sussistere un insanabile contrasto tra le deposizioni rese dai testimoni, fondando tale convincimento non sul rapporto strettamente numerico dei testi, bensì sul dato oggettivo di detto contrasto, ritenuto ostativo al raggiungimento della certezza necessaria alla decisione, l´insufficienza dei risultati istruttori si riverbera in danno della parte sulla quale grava l´onere della prova, comportando, conseguentemente, il rigetto della domanda o eccezione da questa proposta (Cass. civ., Sez. II, 05/05/2003, n. 6760).
Sentenza allegata
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO - Collegio civile -, nelle persone dei Magistrati:
dr. Paolo DI CROCE - Presidente
dr. Maria Grazia d´ERRICO - Consigliere rel.
dr. Rita CAROSELLA - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di appello n.258/2011 R.G. avverso la sentenza n.35/2011 emessa dal Tribunale di Larino - sez. dist. di Termoli, in composizione monocratica, nel procedimento iscritto al n. 262/2002 R.G.
Oggetto : violazione di distanze legali
TRA
F.F. (c.f. (...)), elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio dell´avv. Luca Colucci, rappresentata e difesa all´avv. Vincenzo Antonello Centra, in sostituzione del precedente difensore, in virtù di procura in calce alla comparsa di costituzione depositata il 22/11/2013
APPELLANTE
E
L.E. (c.f. (...)), elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio dell´avv. Claudio Neri, rappresentata e difesa dall´avv. Luigi Cesare Greco in forza di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta in appello
APPELLATA
NONCHE´
M.R. (c.f. (...)), L.G. (c.f. (...)), L.G. (c.f. (...)) e L.M. (c.f. (...)), elettivamente domiciliate in Campobasso presso lo studio dell´avv. Michele Di Lembo, rappresentate e difese dall´avv. Michele Franchella in forza di procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello
E
I.G. (c.f. (...)) e R.D.P.A.C. (c.f. (...)), elettivamente domiciliati in Campobasso presso lo studio dell´avv. Vincenzo D´Apolito, rappresentati e difesi dall´avv. Gianluca Trailo in forza di procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello
CHIAMATI IN CAUSA
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
In fatto. -- E.L. ha convenuto F.F. dinanzi al Tribunale di Larino - sez. dist. di Termoli, con citazione notificata il 13/07/2002, esponendo: di essere proprietaria di un appartamento in T. alla via P. n.44 in catasto urbano alla partita (...), fol. (...), p.lla (...), al primo piano, sovrastante l´immobile al piano terra già di proprietà di R.M., G.L., G.L. e M.L. (venduto a F.F. con atto del 29/06/2000) dotato di cortile antistante sul quale affacciavano le vedute dell´appartamento di essa attrice; di essere stata assente da Termoli dal 1992 per otto anni e di avere riscontrato al suo rientro che le proprietarie dell´immobile sottostante avevano realizzato nel cortile due locali, in violazione delle distanze legali dalle preesistenti suddette vedute.
L´attrice ha quindi chiesto che, accertata la violazione mediante le costruzioni realizzate delle distanze di legge rispetto alle vedute esistenti nel proprio immobile, ne venisse ordinato alla convenuta l´abbatti mento sino al rispetto dei limiti legali.
F.F. ha opposto che le costruzioni in questione, condonate da concessione edilizia in sanatoria, erano state realizzate prima del 15/03/1985, ed ha chiesto di essere autorizzata a chiamare in causa in garanzia le proprie danti causa M. - L.; con successiva memoria ha eccepito la prescrizione estintiva della servitù di veduta.
Autorizzata tale chiamata in causa, sull´eccezione preliminare delle terze chiamate il G.i. ha emesso ordinanza di estinzione del giudizio limitatamente al rapporto fra la F. e le M.-L..
Assunte le prove orali ammesse ed espletata consulenza tecnica d´ufficio, il Tribunale adito, con la sentenza n. 35 del 10/02/2011. notificata il 16/06/2011. ha accolto la domanda dell´attrice dichiarando che le costruzioni realizzate nel cortile sottostante le vedute esistenti nell´immobile della L. non erano a distanza regolamentare dalle vedute; ha ordinato l´abbattimento delle predette costruzioni fino al rispetto delle distanze legali; ha condannato la convenuta al pagamento delle spese di causa in favore dell´attrice ed ha posto in via definitiva a carico della medesima F. l´onorario liquidato al ctu.
- F.F. ha proposto appello avverso tale pronuncia con citazione notificata il 15/07/2011 chiedendo, in riforma della sentenza appellata, di accertare l´avvenuta estinzione per prescrizione della servitù di veduta; in subordine, di dichiarare l´intervenuta usucapione da parte di essa appellante del diritto di costruire oltre i limiti legali; di dichiarare la nullità della sentenza per mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti delle terze chiamate M.-L. per violazione della normativa circa la sospensione dei termini processuali prevista per gli eventi sismici del 2002; di dichiarare l´inopponibilità della sentenza nei confronti dei terzi acquirenti dell´immobile G.I. ed A.C.R.D.P., cui essa F. aveva trasferito l´immobile al piano terra con atto del 28/01/2009, stante la mancata trascrizione della domanda giudiziale proposta dalla L., con conseguente declaratoria di ineseguibilità dell´ordine di abbattimento.
La L. ha chiesto il rigetto dell´impugnazione e la condanna dell´appellante al pagamento delle spese del grado.
Si sono costituiti anche le M.-L. ed i coniugi I.-R., ai quali l´appello era stato notificato dalla F.: le prime hanno a loro volta chiesto il rigetto dell´appello, in subordine richiamando le eccezioni sollevate in prime cure; i secondi si sono costituiti dichiarando di non essere stati informati dalla dante causa F. della pendenza del giudizio di primo grado ed hanno chiesto di dichiarare nulla la sentenza per la mancata instaurazione del contraddittorio nei propri confronti, sollecitando in via gradata anch´essi la declaratoria di inopponibilità della sentenza appellata e quella di ineseguibilità dell´ordine di demolizione.
Sospesa l´esecutività della sentenza limitatamente all´ordine di demolizione delle costruzioni, sulle conclusioni delle parti sopra richiamate la Corte ha assegnato alle parti i termini di cui all´art. 190 c.p.c., riservandosi per la decisione.
In diritto. -- Si premette che non possono esaminarsi i tardivi nuovi motivi di appello contenuti nella comparsa conclusionale depositata nell´interesse della F. (punto A di detta comparsa), con i quali si sottopone per la prima volta a critica la sentenza, nella parte in cui la stessa è basata sugli accertamenti tecnici demandati al ctu in prime cure, asseritamente erronei e tali da inficiare di genericità la pronuncia giudiziale: al riguardo, l´atto di appello nulla aveva rilevato, ed anzi a pag. 8, righi 6-7 conteneva la premessa "se è vero come è vero che dalle risultanze della espletata ctu, si evince che le distanze non sono state rispettate..."
- Con i motivi sviluppati nell´atto di appello sub A), B) e C), si assume l´erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, avendo ritenuto inattendibili i testimoni indicati dall´appellante e non avendo tenuto conto delle risultanze documentali, avrebbe omesso ogni pronuncia sull´eccepita intervenuta prescrizione della servitù di veduta vantata dall´attrice e negato l´acquisto per usucapione, in capo alla F., del diritto di costruire in deroga alle distanze legali.
Tali motivi sono infondati, con le precisazioni che seguiranno.
La sentenza appellata ha ritenuto non raggiunta la prova dell´asserita risalenza della costruzione dei locali per cui è causa ad oltre un ventennio prima della domanda (l´eccezione di prescrizione della servitù di veduta era stata sollevata dall´odierna appellante con la memoria depositata il 15/07/20004), ed ha precisato che la documentazione prodotta dalla F. si limitava alla menzione dell´istanza di condono edilizio proposta da G.L. nel 1995: tanto è confermato dall´esame degli atti (v. copia concessione edilizia in sanatoria del 29/10/1998, doc. n.4 del fascicolo della convenuta in primo grado, nella quale l´ultimazione dei lavori è indicata entro il 15/03/1985: al 10/10/2002, data della costituzione della F., non era dunque decorso il ventennio).
Il Tribunale ha poi ritenuto "inattendibili" i testimoni escussi su istanza della F. (P.C. ed A.T., rispettivamente cognato e genero di R.M. per averne sposato la figlia G.L.), motivando tuttavia sul punto con richiamo al disposto dell´art. 246 c.p.c., concernente l´incapacità a testimoniare in base al principio tradizionale nemo testis in causa propria.
Al riguardo, la motivazione va parzialmente emendata, ferma restando la decisione adottata dal primo giudice (cfr. Cass. 2003/n. 15185; Cass. 2014/n.3594).
In primo luogo, non ravvisandosi in capo ai testimoni citati un interesse tale da legittimarne la partecipazione al giudizio, le deposizioni degli stessi devono piuttosto valutarsi con prudenza in termini di attendibilità (v. per tutte Cass. 2012/n.9353), in riferimento al loro possibile interesse a favorire la posizione delle parenti ed affini, nei cui confronti erano ipotizzabili azioni risarcitone da parte dell´avente causa F..
Sotto un secondo aspetto, dal raffronto fra le citate deposizioni e quelle dei testimoni addotti dalle parti (D.C.A., M.F.T. e M.L.), emerge la netta contrapposizione delle rispettive versioni circa l´epoca di costruzione dei manufatti presenti nel cortile antistante la casa della F., per i testimoni indicati dall´attrice inesistenti sino al 1991, per quelli citati dalla convenuta realizzati già prima del 1980.
Appaiono maggiormente attendibili le dichiarazioni della A. e del T., indifferenti alle parti (per il L., fratello dell´attrice, valendo invece considerazioni analoghe a quelle appena esposte); in ogni caso, anche a voler considerare non raggiunta la prova sicura dell´epoca di realizzazione delle opere in contestazione, trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale, qualora il giudice ritenga sussistere un insanabile contrasto tra le deposizioni rese dai testimoni, fondando tale convincimento non sul rapporto strettamente numerico dei testi, bensì sul dato oggettivo di detto contrasto, ritenuto ostativo al raggiungimento della certezza necessaria alla decisione, l´insufficienza dei risultati istruttori si riverbera in danno della parte sulla quale grava l´onere della prova, comportando, conseguentemente, il rigetto della domanda o eccezione da questa proposta (Cass. civ., Sez. II, 05/05/2003, n. 6760).
Nella fattispecie va confermato l´implicito rigetto dell´eccezione di prescrizione della servitù di veduta sollevata dalla F. ex art. 1073, co.1, c.c., operato dalla sentenza appellata (che ha disatteso la domanda di usucapione del diritto di costruire oltre i limiti di distanza legali): in ordine alla suddetta eccezione di prescrizione, la ripartizione dell´onere della prova va infatti risolta applicando il generale principio secondo cui, essendo quella di prescrizione una eccezione in senso proprio ( art. 2939 c.c.), la prova dei fatti su cui l´eccezione si fonda deve darsi da chi l´ha proposta, con la dimostrazione che il titolare della servitù non l´ha esercitata per almeno un ventennio" - cfr. Cass. civ. Sez. II, 12/06/1991 n.6647; Cass. civ. sez. II 26/10/1989 n.4413-.
- Seguendo il criterio di successione logica degli argomenti, con il punto E) dell´atto di appello la F. assume l´erronea e falsa applicazione della legge in merito alla sospensione (dei termini processuali) per gli eventi sismici del 2002 in Molise, in relazione all´ordinanza depositata il 29/01/2004 con la quale il giudice istruttore ha dichiarato l´estinzione del processo fra F.F. e le chiamate in causa M. e L. per tardività della notifica della citazione nei loro confronti; l´appellante chiede quindi di dichiarare la nullità della sentenza per mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti delle terze chiamate.
Il motivo è inammissibile.
Come dedotto dalla difesa delle chiamate in giudizio M. - L., nel procedimento presso il giudice monocratico, non essendo applicabili le disposizioni di cui all´art. 178 c.p.c. richiamato dall´art. 308 c.p.c., l´estinzione va dichiarata unicamente con sentenza (Cass. civ. Sez. I, 28/04/2004, n. 8092); anche pertanto in caso di pronuncia dell´estinzione con ordinanza, come nella specie, essa ha natura di sentenza direttamente impugnabile con gli ordinari mezzi di gravame, ivi compreso l´appello se resa dal tribunale -giurisprudenza consolidata: cfr. Cass. 2007/n.6023; Cass. 2006/n.26832; Cass.2005/n.950; Cass. 2004/n.l7772-.
L´ordinanza-sentenza del 29/01/2004 risulta dagli atti del fascicolo d´ufficio di primo grado ritualmente comunicata alle parti (a mezzo posta in data 5-6/02/2004 al difensore della F.; a mani proprie in data 5-7/02/2004 ai difensori delle altre parti costituite), e contro la stessa non è stato proposto appello nel successivo termine "lungo" ex art. 327 c.p.c., già ampiamente decorso alla data di introduzione del presente gravame (15/07/2011); né peraltro, a volere attribuire al provvedimento estintivo in questione natura di sentenza non definitiva, alla successiva udienza del 18/03/2004 era stata fatta dalla convenuta F. riserva di appello ai sensi dell´art. 340 c.p.c.
- Il punto D) dell´atto di appello è inteso ad ottenere la pronuncia di ineseguibilità della sentenza appellata, stante la sua inopponibilità, in mancanza di trascrizione della domanda attorea, ai terzi I.-R. (anch´essi chiamati in giudizio dalla F. nel presente appello), acquirenti in virtù di compravendita intervenuta nel corso del giudizio di primo grado degli immobili sui quali sorgono i manufatti dei quali si discute.
Tale prospettazione non concreta una doglianza contro la sentenza di primo grado, non pronunciatasi sul punto -in mancanza di allegazione della circostanza del trasferimento del bene, nonostante esso fosse avvenuto con atto notarile del 28/01/2009 reg. il 29/01/2009, e dunque nel corso del giudizio dinanzi al Tribunale-; né, per tale stessa ragione, la stessa questione rappresenta un fatto storico sopravvenuto rispetto alla pronuncia impugnata, come tale deducibile per la prima volta nella presente fase di gravame, in base al disposto dell´art. 345 c.p.c.
- Deve invece prendersi in considerazione la posizione assunta in questa sede dai chiamati successori a titolo particolare I.-R., i quali hanno a loro volta avanzato richiesta: 1) di declaratoria della nullità della sentenza per la mancata instaurazione del contraddittorio nei propri confronti; 2) in via gradata, di declaratoria di inopponibilità nei loro confronti della sentenza appellata e di ineseguibilità dell´ordine di demolizione.
La prima richiesta va respinta: l´ipotesi verificatasi nella fattispecie è regolata dall´art. 111 c.p.c., in base al quale se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto fra vivi a titolo particolare, il processo prosegue fra le parti originarie; il comma 3 dello stesso articolo precisa che in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo.
Ove pertanto la successione a titolo particolare non venga allegata nel corso del processo, questo prosegue sul diritto così come individuato dall´attore nell´atto iniziale (l´intervento del successore a titolo particolare non essendo necessario, è esclusa l´applicabilità dell´art. 354, co. 1, c.p.c.: Cass. 2007/n. 15961; Cass. 2006/n.21773).
In ordine alla seconda domanda dei terzi chiamati, a norma del comma 4 del citato art. 111 c.p.c. la sentenza è efficace anche nei confronti dell´acquirente, in deroga ai principi generali sui limiti soggettivi del giudicato, fatte salve le norme sulla trascrizione della domanda, il che implica che nel caso di giudizio vertente su diritto immobiliare, ove il terzo abbia trascritto l´atto di acquisto prima della trascrizione della domanda, la norma non si applica e la sentenza non è opponibile al terzo (nel caso, è del tutto mancata la trascrizione della domanda giudiziale).
La S.C. ha chiarito che le domande intese a far valere le violazioni ai limiti legali della proprietà non solo sono suscettibili di trascrizione ex art. 2653, n. 1, c.c., ma devono essere trascritte perché l´attore possa utilmente opporre la sentenza favorevole ottenuta nei confronti del convenuto anche al terzo acquirente dal convenuto stesso con atto trascritto successivamente alla trascrizione della domanda (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 12/06/2006, n. 13523); per Cass. civ. Sez. II, 15/05/2015 n. 10005, la domanda diretta a denunziare la violazione della distanza legale da parte del proprietario del fondo vicino e ad ottenere l´arretramento della sua costruzione, tendendo a salvaguardare il diritto di proprietà dell´attore dalla costituzione di una servitù di contenuto contrario al limite violato e ad impedirne tanto l´esercizio attuale, quanto il suo acquisto per usucapione, ha natura di "actio negatoria servitutis" ed è, pertanto, soggetta a trascrizione ai sensi sia dell´art. 2653 n. 1 c.c., che, essendo suscettibile di interpretazione estensiva, è applicabile anche alle domande dirette all´accertamento negativo dell´esistenza di diritti reali di godimento, sia del successivo n. 5, che dichiara trascrivibili le domande che interrompono il corso dell´usucapione su beni immobili.
A norma dell´art. 344 c.p.c., il terzo proprietario di un immobile in virtù di atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale "inter alios", è pertanto legittimato ad intervenire nel giudizio di appello pendente avverso la sentenza concernente tale immobile, al fine di far dichiarare l´inefficacia della sentenza nei suoi confronti (Cass. civ. Sez. II, 22/11/2012, n. 20696), come hanno fatto nel presente procedimento i coniugi I. proponendo le istanze in esame.
Premesso infine che la sentenza del Tribunale ordina l´abbattimento delle costruzioni realizzate sull´immobile della parte convenuta sino al rispetto delle distanze legali, si rammenta che il possesso o la detenzione, da parte del terzo successore a titolo particolare, della cosa sulla quale l´obbligo di fare deve eseguirsi, comporta la trasmissione di detto obbligo in capo a questi -Cass. 2003/n. 601; Cass. 2013/n.3643-: poiché dall´atto di acquisto prodotto dagli I.-R. risulta che tutti gli effetti della vendita si sono prodotti a decorrere dalla data di stipula, il possesso dell´immobile si è trasferito in capo agli odierni chiamati, con la conseguente ineseguibilità della pronuncia del Tribunale.
- Le spese del presente giudizio di appello, in considerazione della soccombenza dell´appellante, vanno poste integralmente a carico della F. (anche la statuizione di ineseguibilità della pronuncia consegue infatti all´accoglimento delle richieste dei terzi chiamati); si provvede alla relativa liquidazione come in dispositivo in riferimento all´epoca di definizione, applicando il D.M. n. 55 del 2014 -Cass. sez. un. 2012/n. 17405 e 17406-, in ragione del valore della causa ( Euro 12.653,00), per le fasi di studio, introduttiva e decisoria.
Si specifica, in riferimento alla domanda di condanna dell´appellante alle spese del doppio grado del giudizio avanzata dalle M.-L., che tale richiesta conclusiva non è preceduta dalla necessaria manifestazione e motivazione della volontà di proporre appello incidentale sul punto avverso la sentenza di primo grado.
Non si ravvisa infine nelle espressioni "amici" e "premio della lucrosa vendita" usate dalla difesa della F. in memoria di replica con riferimento ai rapporti fra le M.-L., la L. e la F., l´abuso di difesa e l´intento di offendere la controparte, tali da giustificare il sollecitato ordine di cancellazione ex art. 89 c.p.c.
P.Q.M.
La Corte di Appello di Campobasso - Collegio civile,
pronunciando definitivamente sull´appello proposto con citazione notificata il 15/07/2011 da F.F. avverso la sentenza n.35/2011 emessa dal Tribunale di Larino -sez. dit. di Termoli in composizione monocratica, nei confronti di L.E., con la chiamata in causa di M.R., L.G., L.G. e L.M., nonché di I.G. e R.D.P.A.C., così provvede:
1) rigetta l´appello proposto da F.F.;
2) dà atto dell´inopponibilità della sentenza n.35/´11 emessa dal Tribunale di Larino-sez. dist. di Termoli nei confronti dei successori a titolo particolare nel diritto controverso I.G. e R.D.P.A.C., nonchè della conseguente ineseguibilità dell´ordine di abbattimento ivi previsto;
3) condanna l´appellante a rimborsare all´appellata ed ai chiamati in causa le spese del presente grado, che liquida per compenso al difensore in Euro 3.777,00 oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge in favore di L.E.; in favore di M.R., L.G., L.G. e L.M. in Euro 3.777,00 complessivi oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge; in favore di I.G. e R.D.P.A.C. (per questi ultimi con distrazione in favore del difensore avv. Gianluca Troilo) in Euro 3.777,00 complessivi oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del 10 maggio 2016.
Depositata in Cancelleria il 26 maggio 2016.
Sentenza allegata
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO - Collegio civile -, nelle persone dei Magistrati:
dr. Paolo DI CROCE - Presidente
dr. Maria Grazia d´ERRICO - Consigliere rel.
dr. Rita CAROSELLA - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di appello n.258/2011 R.G. avverso la sentenza n.35/2011 emessa dal Tribunale di Larino - sez. dist. di Termoli, in composizione monocratica, nel procedimento iscritto al n. 262/2002 R.G.
Oggetto : violazione di distanze legali
TRA
F.F. (c.f. (...)), elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio dell´avv. Luca Colucci, rappresentata e difesa all´avv. Vincenzo Antonello Centra, in sostituzione del precedente difensore, in virtù di procura in calce alla comparsa di costituzione depositata il 22/11/2013
APPELLANTE
E
L.E. (c.f. (...)), elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio dell´avv. Claudio Neri, rappresentata e difesa dall´avv. Luigi Cesare Greco in forza di procura a margine della comparsa di costituzione e risposta in appello
APPELLATA
NONCHE´
M.R. (c.f. (...)), L.G. (c.f. (...)), L.G. (c.f. (...)) e L.M. (c.f. (...)), elettivamente domiciliate in Campobasso presso lo studio dell´avv. Michele Di Lembo, rappresentate e difese dall´avv. Michele Franchella in forza di procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello
E
I.G. (c.f. (...)) e R.D.P.A.C. (c.f. (...)), elettivamente domiciliati in Campobasso presso lo studio dell´avv. Vincenzo D´Apolito, rappresentati e difesi dall´avv. Gianluca Trailo in forza di procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello
CHIAMATI IN CAUSA
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
In fatto. -- E.L. ha convenuto F.F. dinanzi al Tribunale di Larino - sez. dist. di Termoli, con citazione notificata il 13/07/2002, esponendo: di essere proprietaria di un appartamento in T. alla via P. n.44 in catasto urbano alla partita (...), fol. (...), p.lla (...), al primo piano, sovrastante l´immobile al piano terra già di proprietà di R.M., G.L., G.L. e M.L. (venduto a F.F. con atto del 29/06/2000) dotato di cortile antistante sul quale affacciavano le vedute dell´appartamento di essa attrice; di essere stata assente da Termoli dal 1992 per otto anni e di avere riscontrato al suo rientro che le proprietarie dell´immobile sottostante avevano realizzato nel cortile due locali, in violazione delle distanze legali dalle preesistenti suddette vedute.
L´attrice ha quindi chiesto che, accertata la violazione mediante le costruzioni realizzate delle distanze di legge rispetto alle vedute esistenti nel proprio immobile, ne venisse ordinato alla convenuta l´abbatti mento sino al rispetto dei limiti legali.
F.F. ha opposto che le costruzioni in questione, condonate da concessione edilizia in sanatoria, erano state realizzate prima del 15/03/1985, ed ha chiesto di essere autorizzata a chiamare in causa in garanzia le proprie danti causa M. - L.; con successiva memoria ha eccepito la prescrizione estintiva della servitù di veduta.
Autorizzata tale chiamata in causa, sull´eccezione preliminare delle terze chiamate il G.i. ha emesso ordinanza di estinzione del giudizio limitatamente al rapporto fra la F. e le M.-L..
Assunte le prove orali ammesse ed espletata consulenza tecnica d´ufficio, il Tribunale adito, con la sentenza n. 35 del 10/02/2011. notificata il 16/06/2011. ha accolto la domanda dell´attrice dichiarando che le costruzioni realizzate nel cortile sottostante le vedute esistenti nell´immobile della L. non erano a distanza regolamentare dalle vedute; ha ordinato l´abbattimento delle predette costruzioni fino al rispetto delle distanze legali; ha condannato la convenuta al pagamento delle spese di causa in favore dell´attrice ed ha posto in via definitiva a carico della medesima F. l´onorario liquidato al ctu.
- F.F. ha proposto appello avverso tale pronuncia con citazione notificata il 15/07/2011 chiedendo, in riforma della sentenza appellata, di accertare l´avvenuta estinzione per prescrizione della servitù di veduta; in subordine, di dichiarare l´intervenuta usucapione da parte di essa appellante del diritto di costruire oltre i limiti legali; di dichiarare la nullità della sentenza per mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti delle terze chiamate M.-L. per violazione della normativa circa la sospensione dei termini processuali prevista per gli eventi sismici del 2002; di dichiarare l´inopponibilità della sentenza nei confronti dei terzi acquirenti dell´immobile G.I. ed A.C.R.D.P., cui essa F. aveva trasferito l´immobile al piano terra con atto del 28/01/2009, stante la mancata trascrizione della domanda giudiziale proposta dalla L., con conseguente declaratoria di ineseguibilità dell´ordine di abbattimento.
La L. ha chiesto il rigetto dell´impugnazione e la condanna dell´appellante al pagamento delle spese del grado.
Si sono costituiti anche le M.-L. ed i coniugi I.-R., ai quali l´appello era stato notificato dalla F.: le prime hanno a loro volta chiesto il rigetto dell´appello, in subordine richiamando le eccezioni sollevate in prime cure; i secondi si sono costituiti dichiarando di non essere stati informati dalla dante causa F. della pendenza del giudizio di primo grado ed hanno chiesto di dichiarare nulla la sentenza per la mancata instaurazione del contraddittorio nei propri confronti, sollecitando in via gradata anch´essi la declaratoria di inopponibilità della sentenza appellata e quella di ineseguibilità dell´ordine di demolizione.
Sospesa l´esecutività della sentenza limitatamente all´ordine di demolizione delle costruzioni, sulle conclusioni delle parti sopra richiamate la Corte ha assegnato alle parti i termini di cui all´art. 190 c.p.c., riservandosi per la decisione.
In diritto. -- Si premette che non possono esaminarsi i tardivi nuovi motivi di appello contenuti nella comparsa conclusionale depositata nell´interesse della F. (punto A di detta comparsa), con i quali si sottopone per la prima volta a critica la sentenza, nella parte in cui la stessa è basata sugli accertamenti tecnici demandati al ctu in prime cure, asseritamente erronei e tali da inficiare di genericità la pronuncia giudiziale: al riguardo, l´atto di appello nulla aveva rilevato, ed anzi a pag. 8, righi 6-7 conteneva la premessa "se è vero come è vero che dalle risultanze della espletata ctu, si evince che le distanze non sono state rispettate..."
- Con i motivi sviluppati nell´atto di appello sub A), B) e C), si assume l´erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, avendo ritenuto inattendibili i testimoni indicati dall´appellante e non avendo tenuto conto delle risultanze documentali, avrebbe omesso ogni pronuncia sull´eccepita intervenuta prescrizione della servitù di veduta vantata dall´attrice e negato l´acquisto per usucapione, in capo alla F., del diritto di costruire in deroga alle distanze legali.
Tali motivi sono infondati, con le precisazioni che seguiranno.
La sentenza appellata ha ritenuto non raggiunta la prova dell´asserita risalenza della costruzione dei locali per cui è causa ad oltre un ventennio prima della domanda (l´eccezione di prescrizione della servitù di veduta era stata sollevata dall´odierna appellante con la memoria depositata il 15/07/20004), ed ha precisato che la documentazione prodotta dalla F. si limitava alla menzione dell´istanza di condono edilizio proposta da G.L. nel 1995: tanto è confermato dall´esame degli atti (v. copia concessione edilizia in sanatoria del 29/10/1998, doc. n.4 del fascicolo della convenuta in primo grado, nella quale l´ultimazione dei lavori è indicata entro il 15/03/1985: al 10/10/2002, data della costituzione della F., non era dunque decorso il ventennio).
Il Tribunale ha poi ritenuto "inattendibili" i testimoni escussi su istanza della F. (P.C. ed A.T., rispettivamente cognato e genero di R.M. per averne sposato la figlia G.L.), motivando tuttavia sul punto con richiamo al disposto dell´art. 246 c.p.c., concernente l´incapacità a testimoniare in base al principio tradizionale nemo testis in causa propria.
Al riguardo, la motivazione va parzialmente emendata, ferma restando la decisione adottata dal primo giudice (cfr. Cass. 2003/n. 15185; Cass. 2014/n.3594).
In primo luogo, non ravvisandosi in capo ai testimoni citati un interesse tale da legittimarne la partecipazione al giudizio, le deposizioni degli stessi devono piuttosto valutarsi con prudenza in termini di attendibilità (v. per tutte Cass. 2012/n.9353), in riferimento al loro possibile interesse a favorire la posizione delle parenti ed affini, nei cui confronti erano ipotizzabili azioni risarcitone da parte dell´avente causa F..
Sotto un secondo aspetto, dal raffronto fra le citate deposizioni e quelle dei testimoni addotti dalle parti (D.C.A., M.F.T. e M.L.), emerge la netta contrapposizione delle rispettive versioni circa l´epoca di costruzione dei manufatti presenti nel cortile antistante la casa della F., per i testimoni indicati dall´attrice inesistenti sino al 1991, per quelli citati dalla convenuta realizzati già prima del 1980.
Appaiono maggiormente attendibili le dichiarazioni della A. e del T., indifferenti alle parti (per il L., fratello dell´attrice, valendo invece considerazioni analoghe a quelle appena esposte); in ogni caso, anche a voler considerare non raggiunta la prova sicura dell´epoca di realizzazione delle opere in contestazione, trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale, qualora il giudice ritenga sussistere un insanabile contrasto tra le deposizioni rese dai testimoni, fondando tale convincimento non sul rapporto strettamente numerico dei testi, bensì sul dato oggettivo di detto contrasto, ritenuto ostativo al raggiungimento della certezza necessaria alla decisione, l´insufficienza dei risultati istruttori si riverbera in danno della parte sulla quale grava l´onere della prova, comportando, conseguentemente, il rigetto della domanda o eccezione da questa proposta (Cass. civ., Sez. II, 05/05/2003, n. 6760).
Nella fattispecie va confermato l´implicito rigetto dell´eccezione di prescrizione della servitù di veduta sollevata dalla F. ex art. 1073, co.1, c.c., operato dalla sentenza appellata (che ha disatteso la domanda di usucapione del diritto di costruire oltre i limiti di distanza legali): in ordine alla suddetta eccezione di prescrizione, la ripartizione dell´onere della prova va infatti risolta applicando il generale principio secondo cui, essendo quella di prescrizione una eccezione in senso proprio ( art. 2939 c.c.), la prova dei fatti su cui l´eccezione si fonda deve darsi da chi l´ha proposta, con la dimostrazione che il titolare della servitù non l´ha esercitata per almeno un ventennio" - cfr. Cass. civ. Sez. II, 12/06/1991 n.6647; Cass. civ. sez. II 26/10/1989 n.4413-.
- Seguendo il criterio di successione logica degli argomenti, con il punto E) dell´atto di appello la F. assume l´erronea e falsa applicazione della legge in merito alla sospensione (dei termini processuali) per gli eventi sismici del 2002 in Molise, in relazione all´ordinanza depositata il 29/01/2004 con la quale il giudice istruttore ha dichiarato l´estinzione del processo fra F.F. e le chiamate in causa M. e L. per tardività della notifica della citazione nei loro confronti; l´appellante chiede quindi di dichiarare la nullità della sentenza per mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti delle terze chiamate.
Il motivo è inammissibile.
Come dedotto dalla difesa delle chiamate in giudizio M. - L., nel procedimento presso il giudice monocratico, non essendo applicabili le disposizioni di cui all´art. 178 c.p.c. richiamato dall´art. 308 c.p.c., l´estinzione va dichiarata unicamente con sentenza (Cass. civ. Sez. I, 28/04/2004, n. 8092); anche pertanto in caso di pronuncia dell´estinzione con ordinanza, come nella specie, essa ha natura di sentenza direttamente impugnabile con gli ordinari mezzi di gravame, ivi compreso l´appello se resa dal tribunale -giurisprudenza consolidata: cfr. Cass. 2007/n.6023; Cass. 2006/n.26832; Cass.2005/n.950; Cass. 2004/n.l7772-.
L´ordinanza-sentenza del 29/01/2004 risulta dagli atti del fascicolo d´ufficio di primo grado ritualmente comunicata alle parti (a mezzo posta in data 5-6/02/2004 al difensore della F.; a mani proprie in data 5-7/02/2004 ai difensori delle altre parti costituite), e contro la stessa non è stato proposto appello nel successivo termine "lungo" ex art. 327 c.p.c., già ampiamente decorso alla data di introduzione del presente gravame (15/07/2011); né peraltro, a volere attribuire al provvedimento estintivo in questione natura di sentenza non definitiva, alla successiva udienza del 18/03/2004 era stata fatta dalla convenuta F. riserva di appello ai sensi dell´art. 340 c.p.c.
- Il punto D) dell´atto di appello è inteso ad ottenere la pronuncia di ineseguibilità della sentenza appellata, stante la sua inopponibilità, in mancanza di trascrizione della domanda attorea, ai terzi I.-R. (anch´essi chiamati in giudizio dalla F. nel presente appello), acquirenti in virtù di compravendita intervenuta nel corso del giudizio di primo grado degli immobili sui quali sorgono i manufatti dei quali si discute.
Tale prospettazione non concreta una doglianza contro la sentenza di primo grado, non pronunciatasi sul punto -in mancanza di allegazione della circostanza del trasferimento del bene, nonostante esso fosse avvenuto con atto notarile del 28/01/2009 reg. il 29/01/2009, e dunque nel corso del giudizio dinanzi al Tribunale-; né, per tale stessa ragione, la stessa questione rappresenta un fatto storico sopravvenuto rispetto alla pronuncia impugnata, come tale deducibile per la prima volta nella presente fase di gravame, in base al disposto dell´art. 345 c.p.c.
- Deve invece prendersi in considerazione la posizione assunta in questa sede dai chiamati successori a titolo particolare I.-R., i quali hanno a loro volta avanzato richiesta: 1) di declaratoria della nullità della sentenza per la mancata instaurazione del contraddittorio nei propri confronti; 2) in via gradata, di declaratoria di inopponibilità nei loro confronti della sentenza appellata e di ineseguibilità dell´ordine di demolizione.
La prima richiesta va respinta: l´ipotesi verificatasi nella fattispecie è regolata dall´art. 111 c.p.c., in base al quale se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto fra vivi a titolo particolare, il processo prosegue fra le parti originarie; il comma 3 dello stesso articolo precisa che in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo.
Ove pertanto la successione a titolo particolare non venga allegata nel corso del processo, questo prosegue sul diritto così come individuato dall´attore nell´atto iniziale (l´intervento del successore a titolo particolare non essendo necessario, è esclusa l´applicabilità dell´art. 354, co. 1, c.p.c.: Cass. 2007/n. 15961; Cass. 2006/n.21773).
In ordine alla seconda domanda dei terzi chiamati, a norma del comma 4 del citato art. 111 c.p.c. la sentenza è efficace anche nei confronti dell´acquirente, in deroga ai principi generali sui limiti soggettivi del giudicato, fatte salve le norme sulla trascrizione della domanda, il che implica che nel caso di giudizio vertente su diritto immobiliare, ove il terzo abbia trascritto l´atto di acquisto prima della trascrizione della domanda, la norma non si applica e la sentenza non è opponibile al terzo (nel caso, è del tutto mancata la trascrizione della domanda giudiziale).
La S.C. ha chiarito che le domande intese a far valere le violazioni ai limiti legali della proprietà non solo sono suscettibili di trascrizione ex art. 2653, n. 1, c.c., ma devono essere trascritte perché l´attore possa utilmente opporre la sentenza favorevole ottenuta nei confronti del convenuto anche al terzo acquirente dal convenuto stesso con atto trascritto successivamente alla trascrizione della domanda (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 12/06/2006, n. 13523); per Cass. civ. Sez. II, 15/05/2015 n. 10005, la domanda diretta a denunziare la violazione della distanza legale da parte del proprietario del fondo vicino e ad ottenere l´arretramento della sua costruzione, tendendo a salvaguardare il diritto di proprietà dell´attore dalla costituzione di una servitù di contenuto contrario al limite violato e ad impedirne tanto l´esercizio attuale, quanto il suo acquisto per usucapione, ha natura di "actio negatoria servitutis" ed è, pertanto, soggetta a trascrizione ai sensi sia dell´art. 2653 n. 1 c.c., che, essendo suscettibile di interpretazione estensiva, è applicabile anche alle domande dirette all´accertamento negativo dell´esistenza di diritti reali di godimento, sia del successivo n. 5, che dichiara trascrivibili le domande che interrompono il corso dell´usucapione su beni immobili.
A norma dell´art. 344 c.p.c., il terzo proprietario di un immobile in virtù di atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale "inter alios", è pertanto legittimato ad intervenire nel giudizio di appello pendente avverso la sentenza concernente tale immobile, al fine di far dichiarare l´inefficacia della sentenza nei suoi confronti (Cass. civ. Sez. II, 22/11/2012, n. 20696), come hanno fatto nel presente procedimento i coniugi I. proponendo le istanze in esame.
Premesso infine che la sentenza del Tribunale ordina l´abbattimento delle costruzioni realizzate sull´immobile della parte convenuta sino al rispetto delle distanze legali, si rammenta che il possesso o la detenzione, da parte del terzo successore a titolo particolare, della cosa sulla quale l´obbligo di fare deve eseguirsi, comporta la trasmissione di detto obbligo in capo a questi -Cass. 2003/n. 601; Cass. 2013/n.3643-: poiché dall´atto di acquisto prodotto dagli I.-R. risulta che tutti gli effetti della vendita si sono prodotti a decorrere dalla data di stipula, il possesso dell´immobile si è trasferito in capo agli odierni chiamati, con la conseguente ineseguibilità della pronuncia del Tribunale.
- Le spese del presente giudizio di appello, in considerazione della soccombenza dell´appellante, vanno poste integralmente a carico della F. (anche la statuizione di ineseguibilità della pronuncia consegue infatti all´accoglimento delle richieste dei terzi chiamati); si provvede alla relativa liquidazione come in dispositivo in riferimento all´epoca di definizione, applicando il D.M. n. 55 del 2014 -Cass. sez. un. 2012/n. 17405 e 17406-, in ragione del valore della causa ( Euro 12.653,00), per le fasi di studio, introduttiva e decisoria.
Si specifica, in riferimento alla domanda di condanna dell´appellante alle spese del doppio grado del giudizio avanzata dalle M.-L., che tale richiesta conclusiva non è preceduta dalla necessaria manifestazione e motivazione della volontà di proporre appello incidentale sul punto avverso la sentenza di primo grado.
Non si ravvisa infine nelle espressioni "amici" e "premio della lucrosa vendita" usate dalla difesa della F. in memoria di replica con riferimento ai rapporti fra le M.-L., la L. e la F., l´abuso di difesa e l´intento di offendere la controparte, tali da giustificare il sollecitato ordine di cancellazione ex art. 89 c.p.c.
P.Q.M.
La Corte di Appello di Campobasso - Collegio civile,
pronunciando definitivamente sull´appello proposto con citazione notificata il 15/07/2011 da F.F. avverso la sentenza n.35/2011 emessa dal Tribunale di Larino -sez. dit. di Termoli in composizione monocratica, nei confronti di L.E., con la chiamata in causa di M.R., L.G., L.G. e L.M., nonché di I.G. e R.D.P.A.C., così provvede:
1) rigetta l´appello proposto da F.F.;
2) dà atto dell´inopponibilità della sentenza n.35/´11 emessa dal Tribunale di Larino-sez. dist. di Termoli nei confronti dei successori a titolo particolare nel diritto controverso I.G. e R.D.P.A.C., nonchè della conseguente ineseguibilità dell´ordine di abbattimento ivi previsto;
3) condanna l´appellante a rimborsare all´appellata ed ai chiamati in causa le spese del presente grado, che liquida per compenso al difensore in Euro 3.777,00 oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge in favore di L.E.; in favore di M.R., L.G., L.G. e L.M. in Euro 3.777,00 complessivi oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge; in favore di I.G. e R.D.P.A.C. (per questi ultimi con distrazione in favore del difensore avv. Gianluca Troilo) in Euro 3.777,00 complessivi oltre al rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del 10 maggio 2016.
Depositata in Cancelleria il 26 maggio 2016.
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