Focus sulla prova testimoniale con riguardo ai contratti la cui forma scritta è richiesta ad probationem

Inquadramento normativo: Artt. 2721 - 2726 c.c.; Art. 157 c.p.c.

I limiti della prova testimoniale con riguardo ai contratti: Sono posti dei limiti al ricorso della prova testimoniale con riguardo ai contratti. Tuttavia, in punto, occorre prestare particolare attenzione alla forma del contratto e alla distinzione tra contratti la cui forma è richiesta per iscritto ad substantiam e quelli per cui la forma è richiesta per iscritto ad probationem.

Limiti della prova testimoniale con riguardo ai contratti la cui forma è richiesta ad substantiam: Nel caso di contratti, la cui forma è richiesta per iscritto ad substantiam, «i limiti di ammissione della prova testimoniale sono dettati da ragioni di ordine pubblico». Ne consegue:

• «l'inammissibilità della prova assunta oltre quei limiti»;
• la deducibilità di detta inammissibilità in qualsiasi stato e grado del giudizio;
• la rilevabilità d'ufficio della su citata inammissibilità;
• «l'insanabilità della stessa in caso di mancata tempestiva opposizione della parte interessata, la quale può eccepire il vizio discendente anche per la prima volta con motivo di appello» (Cass., nn. 23934/2015; 4690/1999; 2902/1987; 196/1974; 1352/1969, richiamate da Cass. civ. Sez. Unite, n. 16723/2020).  ​

Nell'ipotesi di forma ad substantiam, in pratica, la forma richiesta per il contratto ha una funzione costitutiva ed è necessaria "anche" per la prova del contratto stesso. Ne consegue che in mancanza della forma richiesta dalla legge, tale difetto integrerà una causa di nullità, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. Sez. Unite, nn. 26242/2014, 26243/2014, 14828/2012, richiamate da Cass. civ. Sez. Unite, n. 16723/2020).

Limiti della prova testimoniale con riguardo ai contratti la cui forma è richiestaad probationem: «Quando, invece, la forma scritta è imposta, secondo la legge o la volontà delle parti, per la prova di un contratto, la questione non è di "forma dell'atto", ma di "forma della prova"». In questi casi la forma:

• non è un requisito sostanziale, e cioè «indispensabile per la validità del negozio»;
• è requisito processuale;
• la prova testimoniale è possibile solo quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

In buona sostanza, nell'ipotesi di contratti la cui forma scritta è richiesta ad probationem, «la mancanza della scrittura comporta solo una limitazione sul terreno della prova, rendendo non ammissibile la testimonianza, qualunque sia il valore del contratto, e può però essere supplita con altri mezzi di particolare efficacia, quali la confessione o il giuramento, non impedendo l'esecuzione volontaria, la conferma o la ricognizione volontaria del negozio» (Cass. civ. Sez. Unite, n. 16723/2020). In tali ipotesi i limiti al ricorso alla prova testimoniale sono posti solo nell'interesse delle parti del giudizio, con l'ovvia conseguenza che queste ultime hanno facoltà di rinunciarvi, anche tacitamente, e cioè con il loro comportamento processuale.

La forma ad probationem, la non contestazione e non rilevabilità d'ufficio della nullità della prova testimoniale: La forma scritta richiesta ad probationem essendo un onere di natura disponibile – come sopra preannunciato – può giustificare anche l'operatività del principio della "non contestazione". In buona sostanza se le parti non contestano l'esistenza del contratto, ove siano in disaccordo sui diritti e sugli obblighi dal contratto stesso derivanti, esse potranno non opporsi al ricorso alla prova testimoniale per dimostrare detti diritti e obblighi (Cass. civ. Sez. Unite, n. 16723/2020). In tali casi, poiché la forma del contratto originariamente è richiesta solo ai fini probatori e quindi a tutela degli interessi privati, l'inammissibilità della prova testimoniale:

• non potrà essere rilevata d'ufficio,
• «dovrà essere eccepita dalla parte interessata prima dell'ammissione del mezzo istruttorio».

Ne consegue che qualora, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente assunta:

• sarà onere della parte interessata opporne la nullità secondo le modalità dettate dall'art. 157, comma 2, c.p.c.»,
• in mancanza di detta eccezione di nullità, la prova si considererà ritualmente acquisita;
• la nullità non potrà più essere fatta valere in sede di impugnazione.