FAQ: non costituiscono fonti del diritto, ma producono un effetto non trascurabile sui destinatari

Le FAQ (Frequently Asked Questions), pur non potendo essere assimilate a una fonte del diritto primaria e secondaria, e quindi pur non essendo vincolanti, orientano i comportamenti dei cittadini interessati, dal momento che le risposte date dall'amministrazione contribuiscono senz'altro a fornire un'utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (v. CdS, parere n. 6812/2020). Se, ad esempio, con riferimento agli avvisi pubblici, l'amministrazione fornisce, attraverso le FAQ, delle indicazioni, in merito alla ratio dell'avviso pubblico, essa potrà discostarsi da dette indicazioni solo se sarà in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice. E ciò al fine di evitare che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l'affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.

Questo ha suggerito il Consiglio di Stato, Sezione Prima, Adunanza di Sezione del 16 giugno 2021, con parere n. 1275/2021 (fonte: https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/vincolativit-c3-a0-delle-cd.-faq-frequently-asked-questions-).

Ma vediamo il caso sottoposto all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa

Con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il ricorrente, un ente di formazione, ha chiesto l'annullamento, previa sospensiva, del decreto direttoriale regionale, con cui è stato approvato in via definitiva l'elenco degli ammessi e dei non ammessi, nonché la graduatoria per la prima edizione dell'avviso pubblico riguardante "misure di politica attiva per lo sviluppo di competenze digitali", finalizzato a per favorire l'inserimento lavorativo e l'occupazione di disoccupati di lunga durata e dei soggetti con maggiore difficoltà di inserimento lavorativo, nonché il sostegno delle persone a rischio di disoccupazione di lunga durata, attraverso la proposizione di diversi progetti formativi.

In relazione a quanto previsto dall'avviso pubblico, il ricorrente ha presentato dieci percorsi formativi, di cui solo uno dichiarato ammissibile dalla Commissione di valutazione in quanto quest'ultima avrebbe introdotto un ulteriore principio, non risultante nell'avviso, secondo il quale i progetti formativi avrebbero dovuto afferire a figure professionali diversificate. Il ricorrente lamenta, tra l'altro, l'illegittimità dell'esclusione degli altri progetti fondata su detto ulteriore criterio per violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria dato che la stessa Regione avrebbe fornito dei chiarimenti in punto, nella FAQ n.1 pubblicata sul suo sito istituzionale, prevedendo la possibilità di presentazione anche di più proposte progettuali riferibili a medesime figure professionali, descritte nell'avviso, con il solo limite dell'avvio del destinatario allo svolgimento di più percorsi formativi in contemporanea.

Ripercorriamo l'iter seguito dal Consiglio di Stato nel suo parere.

Il parere del CdS

Innanzitutto, il Consiglio di Stato fa rilevare che le FAQ, attualmente, costituiscono uno strumento cui l'amministrazione ricorre nell'ambito della sua attività per esigenze di trasparenza e di economicità della medesima attività. Le risposte che sono fornite, tramite le FAQ, riguardano interrogativi posti dai destinatari dell'attività amministrativa e tendono a soddisfare in via preventiva le esigenze di chiarimento di questi ultimi. Nello stesso periodo contrassegnato dalle limitazioni dovute alla diffusione del COVID 19, le risposte alle FAQ da parte della pubblica amministrazione hanno conosciuto un rilievo e una notorietà in precedenza sconosciute, con l'obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini interpretativi e applicativi di disposizioni che avrebbero potuto condurre, in astratto, a diversi esiti finali. La finalità pratica assolta dalle FAQ, tuttavia, non deve far dimenticare che queste sono sconosciute all'ordinamento giuridico, in particolare all'art. 1 delle preleggi al codice civile dal momento che esse non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. 

Ne consegue che esse non possono essere considerate fonti del diritto, né primarie, né secondarie. Né possono:

• essere considerate affini alle circolari, dato che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi;
• costituire atti di interpretazione autentica, in difetto dei necessari presupposti legali.

Ciononostante le risposte alle FAQ inducono i destinatari a fare affidamento sulle stesse, con l'ovvia conseguenza che il loro effetto non può essere sottovalutato. In punto, lo stesso Consiglio di Stato ha affermato, con riferimento alle gare di appalto, che i "chiarimenti in ordine alla valenza di alcune clausole della lex di gara dal significato poco chiaro, essendo forniti dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Sez. III, n. 290/2014). In buona sostanza, per quanto non vincolanti, le FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Ne consegue che, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'amministrazione è consentito discostarsi dalle indicazioni già fornite esclusivamente se è in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinché sia evitato il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l'affidamento creato nei destinatari delle disposizioni. Orbene, tornando al caso in esame, la Commissione ha adottato un criterio diverso da quello indicato nelle FAQ senza addurre elementi in grado di superare il predetto scrutinio. Pertanto, avendo le indicazioni contenute nelle FAQ indirizzato la condotta del ricorrente, a quest'ultimo non possono essere imputate delle carenze della domanda presentata, dal momento che le determinazioni della Commissione che, tra l'altro, è stata nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, sono state dettate in un momento successivo, prevedendo criteri diversi non corrispondenti a quanto previsto nell'avviso pubblico e nell'interpretazione già suggerita dall'amministrazione. Alla luce delle predette considerazioni, pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato, il ricorso va accolto (fonte: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=consul&nrg=202001328&nomeFile=202101275_27.html&subDir=Provvedimenti).