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Se il provvedimento amministrativo impugnato implica l'accertamento dell'esistenza o meno della servitù di pubblico passaggio, il relativo giudizio va promosso dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria e non dinanzi a quella amministrativa. E ciò in considerazione del fatto che detto accertamento concerne un diritto soggettivo e non un interesse legittimo. Il giudice amministrativo sarà, tuttavia, competente per la cognizione in via incidentale della questione, ossia sarà competente a pronunciarsi sulla legittimità o meno del provvedimento, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., senza che la relativa decisione faccia stato in punto.

Questo è quanto ha stabilito il Consiglio di Stato con sentenza n. 4570 del 15 luglio 2020.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa

I ricorrenti sono proprietari degli immobili costituenti un complesso residenziale interessato da una servitù di pubblico passaggio. Per tal verso, essi hanno chiesto al Comune:

  • l'autorizzazione «di apporre una barriera automatica, al fine di regolamentare l'accesso veicolare alla strada e ai loro fondi, per riservare l'accesso agli aventi diritto, alle forze dell'ordine, al soccorso, alle autorità, alla raccolta dei rifiuti»;  
  • il rilascio della relativa autorizzazione paesaggistica.

È accaduto che il Comune ha rigettato l'istanza. I ricorrenti hanno impugnato dinanzi al Tar, in via principale, il diniego; in via incidentale, la delibera di Giunta Comunale in esso richiamata. L'autorità giudiziaria adita ha ritenuto il difetto di giurisdizione in quanto, a suo avviso, l'impugnazione dei ricorrenti è incentrata sulla richiesta di accertamento dell'inesistenza di vincoli o servitù sul bene pubblico, accertamento che si configura sostanzialmente in un'actio negatoria servitutis, la cui cognizione spetta a giudice ordinario.

Così il caso è giunto dinanzi al Consiglio di Stato.

Ripercorriamo l'iter logico-giuridico di quest'ultima autorità giudiziaria.

La decisione del CdS.

Con l'appello, «i proprietari denunciano la violazione dell'art. 8 c.p.a., che prevede la giurisdizione incidentale del giudice amministrativo, tutte le volte che, nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, deve decidere, senza efficacia di giudicato, di questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale».

Il Consiglio di Stato ritiene che l'appello sia fondato. Vediamo le motivazioni.

Innanzitutto, i Giudici di secondo grado richiamano l'orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 4791 del 2017; n. 728 del 2012; Sez. IV, n. 5209 del 2006), secondo cui le questioni relative all'accertamento, in via principale, dell'esistenza o meno della servitù di pubblico passaggio sono di competenza del giudice ordinario e non di quello amministrativo. 

Quest'ultimo, invece, deve limitarsi - incidenter tantum – a valutare la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che «tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale». Nel caso di specie, «il provvedimento di diniego impugnato, in via principale, è fondato sulla destinazione al pubblico transito della strada, sulla quale i proprietari hanno chiesto di installare una barra automatica per limitarne l'accesso e di valutarne la compatibilità ambientale». Ne consegue che i ricorrenti correttamente hanno adito il Tar. Infatti, la loro impugnazione è incentrata sulla richiesta di accertamento dell'illegittimità del provvedimento di diniego, «previa valutazione incidentale dell'uso pubblico della strada (incontestabilmente di proprietà privata)». Ne consegue che, ad avviso del Consiglio di Stato, la giurisdizione, nella fattispecie in esame, resta del giudice amministrativo. E tanto in virtù del fatto che «l'accertamento giurisdizionale dell'effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio sulla quale le parti si dividono compete all'autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di materia di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; mentre, il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusivamente per una cognizione incidentale sulla questione, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., senza poter fare stato sulla medesima con la propria decisione, e al solo fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione dirigenziale che forma specifico oggetto di ricorso».

Alla luce delle argomentazioni sin qui svolte, pertanto, i Giudici di secondo grado hanno accolto l'appello, confermando la giurisdizione del giudice amministrativo.