Con sentenza del 08/07/2022 n.5746/2022 il Consiglio di Stato ha affrontato il tema della possibilità di formazione del silenzio-assenso in caso di ritardo della P.A. a provvedere sull'istanza per la demolizione e ricostruzione di un manufatto preesistente (fonte https://www.giustizia-amministrativa.it/)
I fatti di causa
La ricorrente ha presentato istanza per ottenere il permesso a costruire per la demolizione e ricostruzione di un manufatto in legno insistente sul terreno di sua proprietà.
Il Comune ha rigettato l'istanza, adducendo la contrarietà dell'intervento alla legge sia per esubero di superficie utile consentita dalla legge regionale, sia in quanto l'intervento era stato già realizzato in assenza di titolo, dal momento che i lavori di demolizione e ricostruzione sono iniziati contestualmente alla presentazione dell'istanza di permesso di costruire e prima della definizione della relativa pratica.
Pertanto la ricorrente ha adito il TAR lamentando in particolare che 1) il Comune non avrebbe tenuto conto della circostanza che ella non ha chiesto la sanatoria, ma la ricostruzione di un manufatto già esistente che necessitava di ristrutturazione per esigenze abitative verificatesi dopo il terremoto del 2009 e 2) l'esigenza di iniziare i lavori di demolizione e ricostruzione prima del permesso di costruire sarebbe stata determinata dal ritardo del Comune, il quale avrebbe assunto il provvedimento di diniego dopo la formazione del silenzio-assenso.
Il TAR ha rigettato il ricorso e la ricorrente impugnato la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato sostenendo l'illegittimità dell'ordine di demolizione in quanto il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato in forma tacita, a seguito del mancato tempestivo rigetto dell'istanza di permesso di costruire da parte del Comune.
Costituitosi in giudizio il Comune, ne ha eccepito l'inammissibilità e comunque la sua infondatezza e la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha rilevato che l'intervento edilizio richiesto è stato realizzato senza che il Comune lo abbia previamente assentito, essendo la sua esistenza precedente rispetto alla data di presentazione dell'istanza di permesso a costruire.
Sul punto i giudici amministrativi hanno affermato che "la realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo edilizio prescritto dalla legge ne comporta irrimediabilmente l'abusività (c.d. formale), alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale)."
Il Collegio ha evidenziato che nel caso in esame non può essere invocato l'istituto del silenzio-assenso a causa del ritardo con cui il Comune ha rigettato l'istanza. Infatti i giudici amministrativi hanno spiegato che l'istituto del silenzio-assenso non costituisce una modalità 'ordinaria' di svolgimento dell'azione amministrativa, bensì è uno specifico rimedio messo a disposizione dei privati a fronte della inerzia dell'amministrazione. Infatti la previsione dei cui all'art.20, comma 8 D.P.R. n. 380/2001 secondo cui «Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso […]», risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia equivale a provvedimento di accoglimento. Questa equivalenza comporta che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti allo stesso regime dell'atto amministrativo e, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge.
Ciò, però, non comporta che la fattispecie sia produttiva di effetti solo laddove sia corrispondente alla disciplina sostanziale, perché in questo caso i titoli così formatisi verrebbero sottratti alla disciplina dell'annullabilità. Infatti la ratio dell'istituto è quella di rendere più celeri i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza, però, sottrarre l'attività al controllo dell'amministrazione; pertanto nel caso in cui il potere primario di provvedere venga meno per il decorso del termine procedimentale, residua successivamente la possibilità per la P.A. di intervenire in autotutela sull'assetto di interessi formatosi 'silenziosamente'.
Tuttavia, nel caso in esame, l'intervento di demolizione e ricostruzione del precedente manufatto risultava già realizzato al momento della presentazione dell'istanza di permesso di costruire, con la conseguenza che l'istanza era priva del necessario presupposto logico-normativo, ossia che l'intervento non fosse ancora stato realizzato, il che consentiva solo la diversa istanza di accertamento di conformità. A questo proposito il Collegio ha ricordato che la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art.36 D.P.R. n.380/2001, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, ma comporta soltanto un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 16 febbraio 2021, n.1432).
Alla luce delle suesposte considerazioni il Consiglio di Stato ha affermato che il decorso del tempo non può rilevare ai fini della formazione del silenzio-assenso, pertanto ha ritenuto l'appello infondato e l'ha respinto.