Avvocati, ascolto minore: le regole non comprimono il diritto di autodeterminazione di quest'ultimo

L'avvocato del genitore non può ascoltare né contattare in alcun modo la prole minorenne su questioni che riguardano controversie in materia familiare o minorile, mentre negli altri casi (controversie su materie diverse e/o difensore dello stesso minore) può farlo solo con il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale (avvisandoli che hanno facoltà di intervenire all'atto), sempre che non sussista un fondato conflitto di interessi con gli stessi (nel qual caso il consenso deve provenire da un curatore speciale all'uopo nominato). Ciò, peraltro, non contrasta con la Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (ratificata con L. n. 176/1991), la quale infatti -nel garantire al "fanciullo" (rectius, al soggetto di età inferiore a diciotto anni) il diritto ad essere ascoltato in ogni vicenda, giudiziaria o amministrativa, che lo concerne, assicurandogli il diritto di esprimere la propria opinione- non vieta che, sul piano deontologico, all'avvocato ben possa farsi carico l'osservanza di tali regole e cautele, che non comprimono affatto il diritto del minore all'autodeterminazione, ma valgono piuttosto a conferire forza e validità giuridica alle scelte con cui il minore stesso si autodetermina.

Questo è quanto ha statuito il Consiglio nazionale forense (CNF) con sentenza n. 38 del 6 maggio 2019.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame del CNF. 

I fatti del procedimento disciplinare

L'avvocato incolpato, incaricato di procedere con un ricorso per la modifica delle condizioni di separazione, ha proceduto all'ascolto di un diciassettenne alla presenza della madre del minore. Quest'ultima non aveva, all'epoca, la responsabilità genitoriale del figlio, affidato in via esclusiva al padre. L'ascolto del minore è avvenuto all'insaputa del padre affidatario il quale è stato informato della circostanza solo successivamente. Per tale motivo l'avvocato è stato destinatario di un procedimento disciplinare e della sanzione della sospensione dall'esercizio della professione per mesi sei.

La decisione del CNF

Innanzitutto occorre far rilevare che il divieto dell'ascolto del minore senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale è stato disciplinato di recente dall'art. 56 del codice deontologico forense [1]. Tale disposizione ha recepito quell'orientamento giurisprudenziale, che, ponendo l'attenzione sull'audizione del minore nelle procedure di separazione e di divorzio:

  • è pervenuto [...] a sanzionare -[...] per violazione dei generali doveri di dignità, decoro e correttezza professionale - l'avvocato che, nell'esercizio del suo ministero di difensore in un giudizio di separazione tra coniugi, aveva intrattenuto colloqui coi figli minori della coppia all'insaputa del padre affidatario su questioni attinenti la causa di separazione (Cass. Sez. Un. 4 febbraio 2006, n. 2637, che ha confermato la decisione n. 246/2005 di questo Consiglio);
  • ha ritenuto che l'audizione di soggetto minore senza il necessario preavviso ai genitori e ai servizi sociali integri grave violazione dei principi di lealtà e correttezza (CNF, 27 maggio 2013, n. 78, citata anche nella decisione impugnata).

Ciò premesso, tornando al caso di specie, il CNF ritiene che il comportamento dell'avvocato incolpato abbia violato non solo la regola comportamentale suddetta, ma anche il fondamentale e irrinunciabile, principio di "correttezza" nell'esercizio della professione atteso che il professionista era a conoscenza, al momento dell'incontro col minore, che lo stesso fosse collocato presso il padre che ne era affidatario. Ne consegue che il legale avrebbe dovuto informare, preventivamente, il padre del minore e chiedere il consenso prima di procedere all'ascolto. Tale omissione integra una condotta illecita sotto il profilo disciplinare. Illiceità, questa, che non può venire meno neanche eccependo il fatto che le regole sull'ascolto del minore da parte dell'avvocato comportino una limitazione del diritto di autodeterminazione del minore e quindi una violazione della Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (ratificata con L. n. 176/1991), secondo cui il minore di età ha diritto di essere ascoltato in ogni vicenda, giudiziaria o amministrativa, che lo concerne, assicurandogli il diritto di esprimere la propria opinione. E ciò in quanto il divieto in esame, che pone a carico dell'avvocato regole e limiti ben precisi quando deve procedere all'ascolto del minore, non costituisce un fattore di compressione del diritto all'autodeterminazione del minore, ma, al contrario, conferisce forza e validità giuridica alle scelte con cui il minore si autodetermina. È evidente, pertanto, che non può essere invocata la Convenzione di New York per bypassare in assoluta autonomia e libertà, sul piano deontologico, le regole sull'ascolto del minore, basandosi solo sul presupposto (infondato) che ogni restrizione si traduca in una limitazione del diritto di autodeterminazione del minore. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, quindi, il CNF, ritenendo rilevante la condotta dell'avvocato sul piano disciplinare, ha confermato la sanzione della sospensione dall'esercizio della professione per mesi sei.

[1] Art. 56 Codice deontologico forense:

1. L'avvocato non può procedere all'ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi. 2. L'avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse. 3. L'avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all'atto, fatto salvo l'obbligo della presenza dell'esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato. 4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da sei mesi a un anno.