Con rifermento agli appalti pubblici, «il ricorso alla proroga tecnica costituisce un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326; sul punto anche T.A.R. Toscana-Firenze, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 158)». Ne consegue che non potrà ritenersi ipotesi eccezionale il caso in cui la proroga venga decisa prima della naturale scadenza del contratto, ossia in un momento in cui sussiste tutto il tempo per indire una nuova gara d'appalto.
Questo è quanto ha ribadito il Tar Piemonte con sentenza n. 496 del 30 luglio 2020.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa
La ricorrente è una società che è stata ammessa a partecipare alla gara d'appalto «europea per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e per i relativi servizi connessi per le Aziende del servizio sanitario regionale». È accaduto che tale appalto è stato affidato ad altra società e con nota successiva è stata prevista una proroga dell'affidamento della fornitura in capo all'originaria aggiudicatrice.
Il caso è giunto dinanzi al Tar in quanto la ricorrente lamenta, tra le altre, la violazione dell'art.106 D.Lgs. n. 50/2016, ossia la violazione del divieto di proroga dei contratti d'appalto. In buona sostanza tale proroga è consentita «per ragioni connesse con i tempi di conclusione di nuove procedure concorrenziali di aggiudicazione e per modificazioni sostanziali al di fuori dei limiti di legge».
Invece, nella fattispecie in esame, detta proroga è stata disposta pur non sussistendo le ragioni su citate.
Ripercorriamo l'iter logico-giuridico seguito dal Tar.
La decisione del Tar
Innanzitutto, appare opportuno richiamare la normativa applicabile alla proroga in punto di contratti d'appalto pubblico, ossia l'art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016. In forza di tale disposizione, «la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Come emerge dalla lettura della norma in esame, la proroga, nei contratti d'appalto, è possibile solo eccezionalmente, ossia nelle more della conclusione di una nuova gara indetta per individuare un nuovo contraente. Il ricorso a detta proroga, definita "tecnica", è finalizzata a non interrompere la fornitura, garantendone la continuità in pendenza di una procedura di gara. Una continuità, questa, espressione del principio di buon andamento dell'attività amministrativa sancito dall'art. 97 Cost.
La proroga deve essere limitata a casi non dipendenti obiettivamente dall'amministrazione e in cui sussista l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more di individuare il nuovo contraente (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). Infatti, «una volta scaduto il contratto, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti» (T.A.R. Campania-Napoli, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392).
L'abuso di tale strumento e quindi il ricorso alla proroga anche in ipotesi non del tutto eccezionali costituisce «una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell'art. 2 oggi art. 30 D.Lgs. n. 50/2016». Orbene, tornando al caso di specie, è emerso chiaramente che la proroga non è stata disposta «per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente,ma è stata disposta a causa dell'andamento dei quantitativi [...] ordinati del farmaco in oggetto, prevedendo una stima in diminuzione rispetto ai fabbisogni indicati nell'appalto specifico». Infatti, la proroga è stata disposta prima della naturale scadenza del contratto, ossia in un momento in cui sussisteva tutto il tempo per indire una gara d'appalto finalizzata all'individuazione di un nuovo contraente. Ne consegue che, nella questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi, il ricorso alla proroga è stato illegittimo e in violazione del su citato art. 106, comma 11, d.Lgs. n. 50/2016. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il Tar ha accolto l'impugnazione del ricorrente.